تخصصی حقوق و فقه

دوم) در برخی از موارد در بیع متقابل «فروشنده ماشین­الات به جای فروش، آنها را اجاره می­دهدف در این حالت تعهد متقابل همچنان خرید محصولات حاصل از ماشین­الات خواهد بود که به این طریق اجاره بها پرداخت می­شود»، اما در همین حالت نیز با پرداخت آخرین قسط، تکنولوژی و دانش فنی به مالکیت مستأجر درنمی­اید، بلکه با پایان مدت اجاره می­باید تکنولوژی و تجهیزات و سایر وسایل سرمایه­گذاری شده به مالک اصلی(فروشنده) برگردد.

5.قراردادهای مشمول ماده 10 قانون مدنی :

به موجب ماده 10 قانون مدنی :

«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده­اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»

در حقوق ایران به وسیله این ماده اصل آزادی قراردادها پذیرفته شده است؛ بدین معنی که جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده باشد، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان­های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت.این اصل در مرحله نخست بیان می­دارد که اراده برای انشاء عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم اینکه اراده در تعیین آثار عقد آزاد است؛ بنابراین متعاملین در ایجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضی آنان برای ایجاد التزام کافی است، بدون اینکه به شکل خاصی از عقد و یا نحوه بیان اراده انشائی یا استفاده از الفاظ خاصی مقید باشند.

همان­گونه که می­دانیم قرارداد بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای نامعین (بی­نام)می­باشد. با توجه به گستره اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها در حقوق و فقه ایران نباید تردید جدی روا داشت که قراردادهایی که در قالب و مدل قرارداد بیع متقابل در صنعت نفت و گاز منعقد می­گردند، با لحاظ عرف حاکم بر قراردادهای نفتی یکی از انواع قراردادهای پذیرفته شده در ماده 10 قانون مدنی می­باشد؛ چرا که بیع متقابل مجموعاً نوعی قراردداد خصوصی میان دو شخص حقیقی و یا حقوقی است که بر مبنای اصل ازادی و حاکمیت اراده طرفین و عدم مخالفت با موازین قانونی منعقد می­شود و میان طرفین نافذ و معتبر است. در این رابطه توجه به نکات زیر لازم به نظر می­رسد:

1.بر اساس فقه و قانون برای ایجاد تعهد و التزام، لازم نیست که تراضی و توافق افراد در قالب عقد ویژه­ای از عقود معین درمی­آید، بلکه قراردادهای خصوصی به هر شکل و شیوه­ای که منعقد شود تابع قواعد عمومی قراردادها و نافذ و معتبر است.بنابراین، قرارداد بیع متقابل نیز مورد شمول حکم ماده 10 قانون مدنی قرار می­گیرد.

2.قرارداد در هر قالبی که به وجود آید لازم­الوفاء می­باشد به عبارت دیگر دو طرف می­بایست به تعهدات ناشی از قرارداد (چه با نام و چه بی­نام) احترام بگذارند و آنها را ایفاء نمایند. قرارداد غیرمعین بیع متقابل نیز از این قاعده مستثنی نمی­باشد. به عبارت دیگر طرفین باید تعهداتی را که از این قرارداد ناشی می­شود، به موقع اجرا گذارند.

ماده 219 قانون مدنی نیز مقرر می­دارد : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشدف بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم­الاتباع است...»

3.قراردادهای غیرمعین تا جایی نافذ و معتبر است که مخالف صریح قانون نباشد.همان­گونه که برخی حقوقدانان گفته­اند مقصود از «صریح قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادهاست و کنایه از این که در منع قانونگذار تردید نباشد وگرنه قرارداد مخالف روح قانون نیز باطل است.

مفاد این ماده را می­توان بدین­گونه خلاصه کرد که «هرچه منع نشده آزاد است»روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. بنابراین قراردادهای مخالف با آنها نیز باطل است. به عبارت دیگر ماده 10 قانون مدنی که قراردادهای خصوصی را تنها در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ ومعتبر می­شناسند، به قوانین امری نظر داشته و خواسته است از توافق اراده افراد برخلاف این­گونه قوانین جلوگیری کند.ممکن است به این نظر اشکال شود که یکی از شروط قراردادی در بیع متقابل شرط پرداخت شود و بهره وجوه سرمایه­گذاری شده به شرکت­های نفتی خارجی و بیگانه است و پرداخت سود و بهره مخالف صریح شرع و قانون است ومالاً این قرارداد از شمول ماده 10 قانون مدنی خاصه مشروعیت جهت و حرام بودن بهره طبق ماده 190 قانون مدنی خارج است و مالاً نافذ نیست. این اشکال را می­توان با سه استدلال پاسخ گفت: یکی اینکه با فرض حرمت پرداخت سود و بهره به شرکت خارجی، چنین شرطی باطل است اما موجب بطلان قرارداد نیست و با بقاء و صحت قرارداد می­توان آن را همچنان مشمول ماده 10 قانون مدنی دانست.

دوم اینکه اساساً حرمت پرداخت چنین سودی که استهلاکی نیست بلکه عملیاتی، انتاجی و تولیدی است در فقه ثابت و قطعی نیست یا حداقل محل تردید و اختلاف استغ کما اینکه بنا به فتاوای عده­ای از فقهای اخیر سود تولیدی و انتاجی از شمول ربای حرام خارج و منصرف می­باشد.

سوم اینکه، پرداخت سود سرمایه­گذاری بنا به مصلحت و منافع اقتصادی جامعه و اقتضائات جهانی توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام، شرعی و قانونی شناخته شده است. برای نمونه لایحه استفاده از منابع مالی خارجی در قالب فاینانس از سوی شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شد ، ولی سرانجام در مجمع تشخیص مصلحت به تصویب رسید. از این رو شرط رداخت سود سرمایه به بیگانگان در قراردادهای بیع متقابل علاوه بر اینکه مخالفتی با قانون ندارد که موافق مقررات جاری قانونی نیز می­باشد.

از این رو به نظر می­رسد اگر قرارداد بیع متقابل را یکی از مصادیق اصل آزادی قراردادها بدانیم، هیچ مشکلی پیش نمی­آید. به نظر می­رسد که تطبیق ماده 10 قانون مدنی با بیع متقابل با ماهیت ویژه این قرارداد نیز که از قراردادهای گوناگون تشکیل یافته است، هماهنگ و سازگار باشد؛ چرا که طرفین قرارداد بیع متقابل هیچ گاه قصد ایجاد عقدی از عقود معین را نداشته­اندو تنها خواسته­اند که حقوق و تعهداتی برای طرفین ایجاد و عملیاتی ویژه صورت بگیردو این مفهوم با ماده 10 قانون مدنی و اصل آزادی قراردادها نیز مطابق و هماهنگ می­باشد و با فقه نیز سازگاری دارد.

پ)تأسیسات حقوقی خارجی

1.قراردادهای مشارکت در تولید:

در این نوع قراردادها سهمی از نفت خام تولید شده (نه سود) به پیمانکار پرداخت خواهد شد. در صورت پرداخت مالیات یا حق­الامتیاز از سوی پیمانکار به همان نسبت سهم وی از تولید نیز افزایش خواهد یافت. لازم به ذکر است که قرارداد مشارکت در تولید را نباید با قرارداد مشارکت در درآمد یا مشارکت در سود اشتباه گرفت، زیرا در قراردادهای اخیر که از انواع قراردادهای خطرپذیر خدمت می­باشند، پیمانکاران سهمی از سود (نه تولید) را دریافت می­کنند، اما در قراردادهای مشارکت در تولید برای پیمانکاران در زمان صدور بر مقداری از محصولات (نفت و گاز) مالکیت ایجاد می­شود.در قراردادهای مشارکت سه مسئله حائز اهمیت است : «سرمایه­گذاری ، اداره فنی و بازاریابی».

قراردادهای مشارکت معمولاً محدود به مرحله­ی بالادستی یعنی فقط شامل بخش اکتشاف و بهره­برداری می­باشد. در این قرارداد هر یک از شرکاء باید سهم خود را از نفت تولید شده برداشت کنند و آن را در بازاری که دارد به فروش برسانند. در قراردادهای مشارکت در تولید، پیش از انقلاب طرف خارجی تعهد می­کرد که سهم شریک خود(شرکت ملی نفت ایران) را برداشت و صادر نماید، چون طرف ایرانی بازار کافی موجود برای عرضه نفت خود نداشت. با این توصیف، از جمله تفاوت­هایی که می­توان بین قرارداد بیع متقابل و قرارداد مشارکت در تولید ذکر نمود، موارد ذیل هستند:

الف)دوره زمانی قرارداد بیع متقابل به نسبت دوره زمانی مشارکت در تولید، کوتاه(8ـ10 سال) و به هر حال بسیار کوتاه­تر از طول عمر میدان نفتی ذیربط می­باشدغ لذاتطبیق منافع پیمانکار و NIOC (شرکت ملی نفت ایران) در چارچوب قراردادهایی دشوار به نظر می­رسد.

دوم)شرایط مندرج در قرارداد بیع متقابل ممکن است از انعطاف لازم برخوردار نباشد، از این رو امکان دارد در مواجهه با شرایط غیرمنتظره مشکلاتی به وجود آید.

سوم) در قراردادهای بیع متقابل، پیمانکار طی عملیات توسعه صرفاً به عنوان مجری میدان نفتی فعالیت می­کند و هیچ­گونه مشارکت و یا مالکیتی در تولید میدان ندارد.

اما در قراردادهای (P.S.A) یا مشارکت در تولید، دولت میزبان سهم خود را در قالب یک روش یا ترکیبی از چند روش دریافت می­نماید. در ابتدا در صورت وجود یک شرکت دولتی، شرکت ایرانی که همکار پیمانکار به شمار می­آید، سهمی از تولید را دریافت خواهد کرد. دوم آن که از دیگر تفاوت­های این دو قرارداد این است که در قراردادهای مشارکت در تولید، معمولاً سهم شرکت خارجی از منابع به 10 الی 90 درصد کل منابع قابل استحصال می­رسد. (متوسط این سهم در جهان 35 درصد است)، در حالی که در قراردادهای بیع متقابل عملاً سهم پیمانکار از منابع قابل استحصال مخزن به طور متوسط کمتر از 5 درصد است. آنچه در مقایسه بین این دو شیوه قرار دارد از همه برجسته­تر است، آن است که در قراردادهای بیع متقابل سهم بیشتری از مخزن برای کشور میزبان، عدم مالکیت و حاکمیت شرکت خارجی بر عملیات تولید و مدیریت پس از توسعه مخزن می­باشد.عدم مشارکت خارجی در ریسک قیمت در بیع متقابل در برابر مزایایی که برای کشور میزبان وجود دارد، به معنی آن نیست که پیمانکار هیچ ریسکی ندارد، چرا که پیمانکار بیع متقابل کماکان با ریسک وصول نشدن بخشی از مطالباتش به واسطه محقق نشدن سطح تولید پیش­بینی شده، ریسک عملیات و افزایش سطوح هزینه بیش از سقف­های مندرج در قرارداد، ریسک وقوع شرایط فورس ماژور و ریسک سطح بسیار پایین نفت که به وصول نشدن بخشی از مطالباتش منجر می­شود، دست به گریبان خواهد آمد.

در قراردادهای بیع متقابل پیمانکار هیچ­گونه حق حاکمیت یا مالکیتی بر تولید نفت نداشته و برخلاف قراردادهای مشارکت در تولید (P.S.A) که با تداوم حضور پیمانکار همراه است، با تداوم حضور پیمانکار همراه نیست.

از مجموع ویژگی­ها و مختصات بیان شده در مورد هر دو قرارداد می­توان مهم­ترین تفاوت­های میان این قرارداد را در سه محور خلاصه کرد :

یکی از تفاوت­ها در شیوه بازپرداخت هزینه­های پیمانکار است . بدین توضیح که در قراردادهای مشارکت در تولید، محصول به دست آمده از پروژه تا پیش از رسیدن به مقدار معین و مورد توافق در قرارداد مشارکت متعلق به کارفرما (دولت صاحب مخزن) می­باشد، اما همین که تولید به سقف معین در قرارداد رسید، پیمانکار مخارجی را که در رابطه با اکتشاف و توسعه و اداره پروژه متحمل گردیده از طریق تصرف آزادانه و مشارکتی و مالکانه در نفت خام تولیدی برداشت می­نماید. به عبارت دیگر از آن پس کشور صاحب مخزن و پیمانکار، شریک می­شوند. اما در قراردادهای بیع متقابل بدون اینکه کمترین مالکیتی برای پیمانکار ایجاد شود هزینه­ها و سود و حق­الزحمه وی از طریق فروش سهمی از نفت استحصالی بر اساس توافق­نامه طولانی مدت جبران خواهد شد.

تفاوت دیگر در دوره زمانی تولید و مدت قرارداد است. بدین شرح که دوره تولید نفت و گاز در قراردادهای مشارکت در تولید بسیار طولانی­تر از قراردادهای بیع متقابل است. در نتیجه در قراردادهای مشارکت، پیمانکاران انگیزه بیشتری برای به دست آوردن اقتصادی­ترین نرخ تولید از طریق استفاده از تکنولوژی پیشرفته، دانش فنی، مهارت­ها، تجهیزات و ... دارند، ولی در قراردادهای بیع متقابل نگرانی و دغدغه عمده پیمانکاران عبارت است از رسیدن به یک نرخ متعارف محصول در طول سال­های بازپرداخت هزینه­های انجام شده و نیز رسیدن به سطح تولید معین در قرارداد که این دوره بسیار کوتاه­تر از قراردادهای مشارکت می­باشد.

تفاوت سوم ریسکی است که پیمانکاران در قرارداد مشارکت در تولید متحمل می­شوند و با ریسک پیمانکار بیع متقابل متفاوت است. در قراردادهای نخست، ریسک هزینه­های تولید و سود حاصل از فروش نفت هر دو تابعی از سطح تولیدات و قیمت نفت می­باشند. به عبارت دیگر تولید بالاتر مساوی است با سود بیشتر؛ اما در قراردادهای دسته دوم، ریسک پیمانکار افزایش هزینه­های سرمایه­ای به منظور رسیدن به اهداف مندرج در قرارداد برای تحقق سطح تولید است. البته با شروط قراردادی می­توان همه این مخاطرات را کاهش یا به طرف مقابل منتقل نمود.

2.قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری

برخی از استادان حقوق برای این قراردادها، نام «مشارکت انتفاعی» برگزیده­اند ؛ زیرا جوینت ونچر همواره به شکل شرکت نیست و سرمایه­گذاری نیز یکی از فعالیت­های ناشی از آن است. جوینت ونچر دو شکل عمده دارد: قراردادی و شرکتی و از آنجا که شکل شرکتی معمول­تر است، معادل فارسی «شرکت مشترک» برای آن ارائه شده است، بی­آن که به این دوگانگی توجه شده باشد.

برخی از حقوقدانان خارجی این قرارداد را بدین­گونه تعریف کرده­اند : مشارکت انتفاعی، واحد تجاری مشترکی است که توسط دو یا چند مشارکت­کننده برای یک مقصود مشخص تجاری، مالی یا فنی ایجاد می­شود.

یکی از حقوقدانان ایرانی نیز آورده است: مشارکت تجارتی بین­المللی Joint Venture به صورت واحدهای تجارتی هستند که به منظور ایجاد شعبه مشترک تجارتی کشورهای مختلف با انعقاد قرارداد فیمابین، آورده­های نقدی یا غیرنقدی خود را در آن سرمایه­گذاری می­نمایند تا بدین وسیله دارای حق کافی در شعبه مشترک بوده و مسئولیت اداره و مدیریت آن را بر عهده بگیرند.

قرارداد مشارکت در سرمایه­گذاری نوع پیشرفته­تری از قراردادهای مشارکتی به شمار می­آیند. بر اساس این قرارداد کشور صاحب نفت و شرکت عامل در سود و خطرپذیری توافق­نامه­های نفتی سهیم می­شوند. میزان مشارکت در عقد قراردادهای مختلف متفاوت است. در این قرارداد دولت به مثابه یک شرکت در تولیدی که بر اساس یک قرارداد انجام می­شود، سهیم است. با توضیحاتی که به اختصار در مورد قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری (J.V) داده شد، معلوم شد که در این قالب دولت و کشور صاحب مخزن نیز در طرح­های اکتشاف یا توسعه میادین نفت و گاز با پیمانکار شرکت می­کند. به عبارت دیگر مشترکاً هر دو، عملیات­های مربوطه را انجام می­دهند و سرمایه­گذاری مشترک صورت می­پذیرد و بازپرداخت به اعضاء مشارکت از محل سود حاصله از اجرای پروژه و مطابق با قرارداد پرداخت می­گردد. اما همان طور که شرح آن گذشت در قراردادهای بیع متقابل، پیمانکار که معمولاً شرکت خارجی می­باشد، مسئولیت تأمین مالی پروژه را به عهده دارد و هم اوست که همه هزینه­ها و مخارج لازم و تجهیزات مورد نیاز حسب مورد برای راه­اندازی و توسعه میدان یا اکتشاف را به عهده می­گیرد و بازپرداخت این هزینه­ها بر اساس شروط قراردادی معمولاً پس از رسیدن میدان به تولید تجاری تا میزان خاص در قرارداد صورت می­گیرد. بر این اساس در قراردادهای بیع متقابل ایرانی هیچ­گونه مشارمت به معنای مشارکت در تولید یا سرمایه­گذاری وجود ندارد و هیچ مالکیتی نیز از طرف کارفرما به پیمانکار منتقل نمی­شود.

3.قراردادهای امتیازی

این قرارداد، ساختار اصلی حقوقی برای اکتشاف، بهره­برداری و تولید نفت را تشکیل می­دهد و گفته شده است که هم اکنون نیز در شکل جدید و پیشرفته متداول­ترین قراردادها در این زمینه در سطح جهان به شمار می­اید. امتیاز بهره­برداری شامل مجوزانحصاری کشف و بهره­برداری از منابع هیدروکربن می­گردد. در این حالت، مالکیت ذخایر نفتی و تملک آن در اختیار دولت خواهد بود، ولیپس از حفاری یک چاه نفت و کشف ذخایر نفتی این عنوان به صاحب امتیاز واگذار می­شود. در این شیوه دولت میزبان سهم خود را از طریق مالیات و یا هزینه­های اضافی و حق­الامتیاز دریافت خواهد نمود. در این قراردادها، دولت که مالک مخازن و میادین نفتی می­باشد طی یک قرارداد این مالکیت را به کشور یا شرکت خارجی منتقل می­نماید. واقعیت امر آن است که قراردادهای منعقده امتیازی در پیش از انقلاب به دلیل اهداف استعماری و سلطه بیگانگان بر صنایع نفت و گاز ایران از طرف داخلی بسیار ناشیانه و بد تنظیم گردیده بودند که باعث شد درآمدهای هنگفت به جیب شرکت­های خراجی سرازیر گردد. در این قراردادها دامنه منطقه امتیازی و زمان آن بسیار زیاد بود و درآمد دولت محدود به 16 درصد بود که سهم بسیار ناچیزی است. اما در حال حاضر در 120 کشور جهان فعالیت مشترک شرکت­های خارجی و کشورهای نفت­خیز در چارچوب قراردادهای امتیازی صورت می­گیرد. این نوع قراردادها به اشکال دیگری مانند اعصای اجازه بهره­برداری، اعطای پروانه بهره­برداری و احاره نیز به کار می­روند و به دلیل تسهیم متفاوت منافع نسبت به گذشته تغییرات قابل ملاحظه­ای در آنها داده شده است. در قراردادهای امتیازی تغییرات قابل ملاحظه­ای در آنها داده شده است. در قراردادهای امتیازی کنونی، منطقه امتیازی محدود گردیدهاست.

قراردادهای جدید از نظر منافع بین امتیازدهنده و امتیازگیرنده از انعطاف­پذیری بیشتری برخوردارند، به طوری که در صورت افزایش قیمت نفت، ساز و کارهایی برای افزایش منافع کشور مزبان پیش­بینی شده است. کشور میزبان در قراردادهای جدید می­تواند از طریق شرکت ملی نفت در قراردادهای امتیازی مشارکت کند. از این روش در خاورمیانه به طور وسیعی استفاده می­شود و در مواردی، مشارکت کشور میزبان از 25 درصد نیز تجاوز کرده است و برای نمونه عربستان در سال 1981، صد در صد عملیات دریافت و پرداخت شرکت «آرامکو» را در اختیار گرفت. با توصیف مختصر قراردادهای امتیازی، حاصل از مقایسه آن با قراردادهای بیع متقابل، می­توان به تفاوت­های زیر در این دو قرارداد پی برد :

اول)از نظر مالکیت، در قراردادهای امتیازی شرکت عامل و پیمانکار بر مخازن و تولیدات مربوط مالکیت کامل دارد و اما در قراردادهای بیع متقابل حق مالکیت کماکان متعلق به کشور میزبان و صاحب مخزن است.

دوم)شرکت سرمایه­گذار در قرارداد نوع اول بر کلیه عملیات اعم از اکتشاف، بهره­برداریف فرآورده­ها، بازاریابی و غیره حاکمیت مطلق دارد، لیکن در قرارداد بیع متقابل کنترل عملیات هزینه­ها و تولید توسط دولت میزبان صورت می­گیرد.

سوم)در قراردادهای امتیازی ساختار تسهیم منافع برای کشور میزبان محدوده به بهره مالکانه و مالیات استف در صورتی که در بیع متقابل با حفظ حاکمیت و مالکیت دولت صاحب مخزن، پرداخت هزینه­ها و سود و سرمایه­گذاری و حق­الزحمه و ... از درآمد حاصل از فروش محصولات همان میدان موردنظر با جدول زمان­بندی شده از شروع تولید صورت می­گیرد.

چهارم)در قراردادهای امتیازی، خطرپذیری در عملیات توسعه و اکتشاف متوجه پیمانکار است؛ کما اینکه در بیع متقابل نیز به عهده شخص پیمانکار است. هر چند قرارداد بیع متقابل مدل ایرانی در مورد میادین کشف شده به امضاء رسیده­اند و لذا خطرپذیری در این مقطع وجود نداشته است.

4.قراردادهای خدماتی

این قراردادها به قراردادهای خرید خدمت نیز مشهور شده­اند. در قانون نفت سال1353 این قرارداد به نام «قرارداد پیمانکاری» بدین­گونه تعریف شده است : «قراردادی که به موجب آن طرف قرارداد مسئولیت اجرای برخی از عملیات نفتی را در ناحیه معینی از طرف شرکت ملی نفت ایران و به نام آن شرکت بر طبق مقررات این قانون بر عهده می­گیرد.

بر اساس بند (2) ماده 3 همین قانون «شرکت ملی ایران می­تواند به منظور عملیات اکتشاف و توسعه نفت ... قراردادهایی را ... بر مبنای پیمانکاری ... امضاء نمایند»بنابراین عملیات بالادستی نفت تنها می­بایست در قالب قرارداد خرید خدمت باشد و بر ااس بند (3) ماده 3 همین قانون قرارداد مشارکت تنها در عملیات پایین دستی نفت مجاز می­باشد. مطابق این نوع قرارداد هیچ­گونه حق انحصاری و امتیاز ویژه به پیمانکار داده نمی­شود، بلکه همه حقوق و مزایا در اختیار کشور صاحب مخزن است و پیمانکار تنها حق­الزحمه خود را به صورت خرید بخشی از محصول تولیدی همان مخزن دریافت می­دارد.با این توصیف ضروری است در اینجا انواع قراردادهای خدماتی به اختصار مورد بررسی قرار گیرند :

اول)قراردادهای خدماتی خالص

نوع ساده این قرارداد به صورت پرداخت حق­الزحمه مقطوع برای ارائه خدمات مشخص است و بابت دریافت کمک­های تکنیکی که کشور میزبان به آن نیاز دارد، هیچ سهمی از نفت خام تولیدی پیش­بینی نشده است. طبق این قرارداد، پیمانکار در هر حال چه عملیات حفاری موفقیت­آمیز باشد چه نباشد دستمزد مقطوع خود را می­گیرد . به عبارت دیگر پیمانکار کاری به تجاری بودن میدان ندارد ، بلکه تنها عملیاتی را که بر اساس قرارداد بر عهده او گذاشته شده انجام می­دهد. این شیوه قرارداد همانند بیع متقابل می­باشد، با این تفاوت که مشخصه ذاتی و اصلی بیع متقابل این است که پرداخت همه هزینه­ها و حق­الزحمه پیمانکار از محصول تولیدی همان میدان است، اما در قرارداد خدمت و در این خصوص الزامی وجود ندارد و توافق برخلاف این نیز مجری است.

دوم) قراردادهای خدماتی خطرپذیر

همان­گونه که از نام این قرارداد پیداست، خطر و ریسک عملیاتی که بر عهده پیمانکار گذاشته می­شودف تماماً بر عهده خود اوست و اگر به عنوان نمونه عملیات اکتشاف منجر به کشف نفت به میزان تجاری نشود، قرارداد خود به خود منحل می­شود و هزینه­های پیمانکار قابل استرداد نمی­باشد، اما در صورت کشف، پیمانکار موظف به انجام عملیات تولید و بهره­برداری می­باشد و هزینه­ها و دستمزد او پس از آغاز تولید ازپرداخت می­شود.

همان­گونه که پیشتر گفتیم قانون نفت سال 1353 این نوع قرارداد را مجاز اعلام نموده است. این نوع قرارداد به مجموعه­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­شود که به موجب آن سرمایه­گذار (پیمانکار) تعهد می­نماید، ضمن تأمین منابع مالی (نقدی و غیرنقدی) مورد نیاز صرفاً به اتکای عواید طرح اقتصادی، نسبت به ایجاد، توسعه، نوسازی، بازسازی، اصلاح و یا روزآمد کردن طرح مذکور اقدام کند و اقساط بازپرداخت پس از اجرای طرح توسط پیمانکار پرداخت خواهد شد. کارشناسان مسائل نفتی معتقدند که قرارداد بیع متقابل نوع پیشرفته و تکامل یافته قراردادهای خدماتی می­باشد. به بیان دیگر می­توان گفت که قراردادهای بیع متقابل قراردادهای خدماتی بیع متقابل هستند که تنها نوع جدیدی از بازپرداخت را معرفی می­کند که آن هم برداشت هزینه­ها و دستمزد پیمانکار از محل فروش محصول تولیدی همان مخزن می­باشد و هیچ پرداخت نقدی صورت نمی­گیرد.

سوم)قراردادهای خدماتی عملیاتی

این شیوه نیز نوع جدید و پیشرفته از قراردادهای خدماتی سابق به شمار می­اید.این شیوه به لحاظ پذیرش ریسک و خطرات تجاری در عملیات نفتی از جمله قراردادهای خدماتی خطرپذیر است با این فرق که ریسک و خطر در مراحل مختلف عملیات بالادستی بین دولت میزبان و شرکت پیمانکار تقسیم می­شود. به عنوان ثمره بحث از مقایسه قرارداد بیع متقابل با قراردادهای خدماتی نکات زیر حاصل می­گردد :

1.بیع متقابل یکی از انواع قراردادهای خدماتی مخاطره­پذیر است. به این معنی که دولت هیچ تضمینی در مورد ریسک پیمانکار نمی­دهد و کلیه مخاطرات عملیات بر عهده پیمانکار می­باشد.

2.تفاوت اصلی بیع متقابل با قراردادهای خدماتی در نحوه پرداخت است. به موجب قرارداد بیع متقابل دولت (از طریق شرکت ملی نفت ایران) به عنوان مالک منابع نفتی و کارفرما، یک شرکت را به عنوانپیمانکار برای انجام خدمات مالی و تکنیکی برای عملیات موردنظر به کار می­گیرد. هزینه­هگرفته، سود و حق­الزحمه پیمانکار از محل فروش محصولات یا عوائد حاصل از فروش همان پروژه، پرداخت و مستهلک می­گردد؛ اما در قراردادهای خدماتی الزامی وجود ندارد که بازپرداخت از محل همان منبع مورد عملیات صورت بگیرد، بلکه ممکن است بازپرداخت به شکل نقدی و یا از محل سایر منابع باشد.

3.در هر دو نوع قرارداد، مالکیت مخزن در طول دوره قرارداد و پس از آن در اختیار کشور صاحب مخزن است و در هیچ زمانی، این مالکیت به پیمانکار منتقل نمی­شود.

4.مدت قراردادهای خدماتی خطرپذیر معمولاً حداقل 20 سال استف ولی در قراردادهای بیع متقابل که آن هم نوعی از قرارداد خدماتی است، مدت زمان اولیه برای عملیات توسعه میدان معمولاً 3 تا 5 سال است و در عین حال جبران هزینه­های پیمانکار از طریق فروش شصت درصد از نفت تولید شده ممکن است تا 12 سال ادامه داشته باشد.

بند سوم) ماهیت خاص بیع متقابل به عنوان نهادی نوین

پس از بررسیو مقایسه قراردادهای «بیع متقابل» با برخی تأسیسات حقوقی داخلی و خارجی و همچنین بررسی موضوع در فقه دانستیم که «بیع متقابل» را نمی­توان در هیچ کدام از قالب­های حوق سنتی داخلی (عقود معین) و نهادهای دیگر خارجی جای داد. با توجه به برداشت­های متفاوتی که از اصطلاح (Buy-Back) در نوشته­ها و تعابیر نویسندگان وجود دارد، در ادامه به این نکته خواهیم پرداخت که اصطلاح «بیع متقابل» که در مقابل واژه خارجی (Buy-Back Contracts) وضع شده است، واژه­ای است کاملاً گمراه کننده که با ماهیت این قرارداد به هیچ وجه سازگاری ندارد و این قرارداد را باید نهاد نوینی دانست که شرایط مخصوص به خود را دارد که ممکن است در قراردادهای دیگر چه نهادهای داخلی و چه نهادهای خارجی یافت نشود.

کلمه Buy-Back را د فارسی قانونگذاران به «بیع متقابل» و برخی از حقوقدانان به «توافق بازخرید محصول» و عده­ای از ایشان به «تهاتر تولیدی» ترجمه نموده­اند. عده دیگری بی­آن که یک معادل فارسی برای این لفظ پیدا کنند آن را «بای یک» و برخی «خرید بازیافتی» نامیده­اند. به کار بردن لفظ «بیع» در ترجمه نبای بک»کاملاً اشتباه و گمراه­کننده به نظر می­رسد ، چرا که ممکن است در دید حقوقدانان ناآشنا و همچنین مجریان امور، این شبهه را القاء نماید که این قرارداد نوعی «بیع»با همان شرایط و ارکان داخلی و حتی بین­المللی باشد، در حالی که دانستیم که اصلاً مشابهتی بین این قرارداد با بیع­های داخلی و خارجی وجود ندارد. شاید به نظر برسد که واژه «توافق بازخرید محصول» که در ترجمه کتاب تجارت بین­الملل نوشته کلایو ام.اشمیتوف آمده از همه اصطلاحات فارسی موجود، مناسب­تر و با ماهیت خاص بیع متقابل نیز سازگارتر باشد، چرا که این اصطلاح، دست کم، یکی از ویژگی­های مهم بیع متقابل را که ارتباط تولیدی بین کالاها و خدمات صادراتی و کالاها و خدمات بازخرید شده می­باشد، به خوبی نشان می­دهد. به دلایل ذیل باید قرارداد بیع متقابل را نهادی نوین دانست:

1.همان­گونه که عنوان گردید، قرارداد مذکور با هیچ یک از نهادهای داخلی و خارجی مشابهت ندارد و خود قرارداد پیچیده­ای است که مرکب از دو یا چند قرارداد فرعی دیگر می­باشد.

2.در قراردادهای بیع متقابل ایران، شرکت سرمایه­گذار خارجی، کلیه وجوه سرمایه­گذاری مانند نصب تجهیزات، راه­اندازی آنها و انتقال تکنولوژی و ... را بر عهده می­گیرد.پس از راه­اندازی تجهیزات و رسیدن تولید تا سقف مقرر در قرارداد، بازگشت سرمایه و هزینه­ها و سود، به صورت اقساطی در مدت معینی مثلاً هفت سال و به صورت تحویل محصولات تولید شده ناشی از همین سرمایه­گذاری و امکانات می­باشد و این ویژگی اصلی قراردادهای بیع متقابل می­باشد که در هیچ کدام از قراردادهای دیگر تجارت متقابل وجود ندارد.

3.نکته دیگری که ما را به این نتیجه می­رساند که نبیع متقابل» نهاد و قراردادی نوین استف این است که طرفین قصد می­کنند قراردادی جدید با شرایط کاملاً متفاوت با سایر قراردادها منعقد نمایند و هیچ­گونه قصدی مبنی بر انعقاد قرارداد در قالب حقوقی مانند بیع و .. که اصلاً با این­گونه قراردادها سازگار نیست، نداشته و ندارند. بنابراین، همان­گونه که شارع مقدس بنابر آیه «یا ایّها الّذین امنوا اوفوا بالعقود» و نیز ایه شریفه «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» و نیز ایه مبارکه «احل الله البیع و حرم الربا» به تراضی طرفین احترام گذاشته و آن را لازم­الوفاء و صحیح اعلام نموده است. ما نیز بر طبق این عمومات و اطلاقات که قالب ویژه­ای را برای تراضی تعیین نکرده­اند، باید به قراردادهای بیع متقابل با شرایط و ارکان خاص خود بنگریم و آن را نهادی نوین اما لازم­الوفاء و مشروع بدانیم. از مجموع مطالب گذشته می­توان مدل ایرانی قراردادهای بیع متقابل را واژه­ای برای قراردادهای خدماتی با اوصاف خاص و توافق­های جانبی دانست.

گفتار دوم : جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قوانین و مقررات

در این مبحث انعقاد قراردادهای موردنظر از لحاظ قانون اساسی و قوانین عادی و آیین­نامه­ها و مقررات به اجمال بررسی می­شود. به بیان دیگر در این بخش بدواً شأن و جایگاه قراردادهای بیع متقابل در قانون اساسی و سپس همین موقعیت در قوانین و آیین­نامه­ها و مقررات مرتبط مورد بررسی قرار می­گیرد.

بند یکم) از دیدگاه قانون اساسی

ممنوعیت­ها، تنگناها و محدودیت­های زیادی در قانون اساسی برای سرمایه­گذاری خارجی و البته به تصور و یا هدف مقدس صیانت از منافع ملی و عدم تسلط بیگانگان بر معادن و ذخایر ملی، به وجود آمده است. به موجب تفسیری که از ماده 12 قانون نفت مصوب 1366 به عمل آمد، قراردادهای بیع متقابل در زمینه سرمایه­گذاری خارجی به ویژه در صنعت نفت و گاز ظهور و بروز یافت و امکان سرمایه­گذاری خارجی در این صنعت با سایر روش­ها به ویژه قراردادهای مشارکمت عملاً منتفی شد. در قراردادهای بیع متقابل حاکمیت، مالکیت و تصدی­گری بر منابع نفت و گاز، متعلق به کشور میزبان و سرمایه­پذیر است و به علاوه بر قراردادهای مزبور، قوانین مالی، پولی و حقوقی کشور حاکم است.اصولی از قانون اساسی که همواره در رابطه با سرمایه­گذاری­های اقتصادی و طبعاً محدودیت­ها و ممنوعیت­های ایجاد شده از این اصول، مورد توجه صاحب­نظران و منتقدین و موضوع اظهارنظرهای مختلف قرار گرفته، اصول 44، 77، 81، 125 و 139 قانون اساسی است که ضرورت دارد برخی از اصول یاد شده به اختصار مورد بررسی قرار گیرند.

الف)اصل 81 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:

«دادن امتیاز تشکیل شرکت­ها و مؤسسات در امور تجارتی و صنعتی و کشاورزی و معادن و خدمات و خارجیان مطلقاً ممنوع است.»

پس از تصویب این اصل، اداره ثبت شرکت­ها و مالکیت­های صنعتی با استناد به آن، از ثبت شرکت­های خارجی در ایران خودداری کرد و مشکلات بسیاری را به وجود آورد. به تاریخ 8/1/1360 نخست­وزیر وقت، ضمن استفساریه­ای از شورای نگهبان درخواست تفسیر اصل مذکور را نمود که شورا این­گونه پاسخ داد: «شرکت­های خارجی که با دستگاه­های دولتی ایران قرارداد قانونی منعقد نموده­اند، می­توانند جهت انجام امور قانونی و فعالیت­های خود در حدود قراردادهای منعقده طبق ماده 3 قانون ثبت شرکت­ها به ثبت شعب خود در ایران مبادرت نمایند و این امر با اصل 81 قانون اساسی مغایرتی ندارد.»

علت وضع این اصل آن است که کشور ما همواره از اعطای امتیازات زیان دیده است.خاطره تلخ اعطای امتیازات به خارجیان در اواخر دوره قاجاریه و عواقب ناگواری که از آنها برای ملت ایران عاید گردیدف هنوز از اذهان مردم محو نشده است.

به نظر می­رسد که مقصود از «امتیاز دادن» تشکیل شرکت­ها و مؤسسات به خارجیان آن است که آنان شرکت­ها و مؤسساتی در ایران تشکیل دهند که اکثر سهام یا سرمایه شرکت­ها یا مؤسسات مزبور متعلق به بیکگانگان و اختیار تصمیم­گیری (کنترل) نیز با آنها باشدف اما برخی با انتقاد از این نظریه گفته­اند:

«گرفتن کنترل یک شرکت الزاماً نتیجه تملک بیش از 49% سهام آن شرکت نیست. اگر سهام شرکت به طور وسیع پخش شده باشدف داشتن درصد کمی از سهام برای کنترل کافی به نظر می­رسد. نادرستی این نظریه زمانی آشکارتر می­شود که به یاد آوریم که در شرکت­های سهامی عام با سهام متفرق چه بسا مدیریت و کنترل شرکت در اختیار کسانی بیافتد که درصد کمی از سهام را دارا هستند.» موضوع امتیاز، اداره یک «امر عمومی» است و تشکیل و اداره امور عمومی جزء حاکمیت و اختیارات انحصاری دولت است و دولت نمی­تواند در این امور از خود سلب حاکمیت نموده و اداره آنها را به افراد تفویض کند. بر این اساس امتیاز یعنی استفاده انحصاری از یک چیز. اما این عقیده به نظر حقوقدانان چندان بنای محکمی ندارد. در زمان کنونی امتیاز، قراردادی است که به موجب آن دولت و یا مؤسسات صلاحیت­دار اداری به تصویب قانونگذار ، اداره یک امر عمومی و یا بهره­برداری از یک ثروت ملی را به شخص یا اشخاص معینی واگذار کند که در مدت معینی آن را به هزینه خود به کار اندازد و در ازای کار و سرمایه خود از استفاده کنندگان آن امر عام­المنفعه، وجوهی اخذ کنند یا در مقابل منافعی که از ثروت ملی عاید آنها می­شود، سهمی به دولت بپردازد. موضوع امتیاز ممکن است اداره امور عام­المنفعه مانند اداره آب، برق ، پست و ... یا بهره­برداری از منابع و ثروت ملی، مانند امتیاز بهره­برداری از جنگل­ها و معادن و ... باشد. بدین ترتیب موضوع امتیاز یک «امر عمومی» است، با توجه به این موارد باید گفت «امتیاز» ملازمه با نوعی انحصار دارد. امتیازات انحصاری که در دوران قاجار بر اساس قراردادهایی مانند دادرسی به بیگانگان اعطا گردید، سبب شد تا قانونگذار جمهوری اسلامی هرگونه اعطای امتیاز را به بیگانگان ممنوع اعلام کند. اما همان طور که می­دانیم قراردادهایی مانند بیع متقابل و حتی مشارکت هیچ گونه انحصاری را برای طرف خارجی ایجاد نمی­کند و همه اقدامات تحت نظارت شرکت ملی نفت ایران انجام می­پذیرد. در تأیید این نظریه در بند (ج) ماده 2 قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی مصوب1381 آمده است:

«پذیرش سرمایه­گذاری خارجی ... متضمن اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه­گذاران خارجی نباشد. منظور از امتیاز، حقوق ویژه­ای است که سرمایه­گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری قرار دهد.»

ب) اصل 44 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

«این اصل نظام اقتصادی را در اختیار سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی قرار داده است.» اصل 44 یکی از بحث­انگیزترین اصول قانون اساسی بوده است که هنگام تصویب آن نیز افراد بسیاری که در شورای خبرگان تصویب قانون اساسی بوده­اند، ایراداتی بر آن وارد نموده­اند و بالاخره این اصل در جلسه پنجاه و هفتم از جلسات شورای تصویب قانون اساسی در تاریخ 9/8/1358 به تصویب رسیدهاست. برخی اصل یاد شده را عامل رکود اقتصادی و بن­بست سرمایه­گذاری می­دانند و عقیده دارند که انحصار بازرگانی خارجی و کلیه صنایع بزرگ و مادر در دست دولت آفات عظیمی به دنبال دارد و برای ایجاد نظام مناسب سرمایه­گذاری و تحرک اقتصادی دولت باید از دخالت بیش از حد متعارف در بخش­های مختلف اقتصادی بپرهیزد و زمینه را برای فعالیت بازرگانان و سرمایه­گذاران فراهم آورد. در این مورد، اولویت را باید به سرمایه­گذاران داخلی داد، زیرا تا زمانی که اتباع داخلی رغبت و تمایلی به سرمایه­گذاری نشان ندهند، به طریق اولی اتباع خارجی گرایش و انگیزه­ای برای سرمایه­گذاری در کشور نخواهند یافت. با دقت در این اصل روشن می­شود که در واقع مالکیت 45 قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی می­باشد و کلیه تأسیسات و تجهیزات و دارایی­ها و سرمایه­گذاری­هایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکت­های تابعه به عمل آمده یا خواهد آمد، متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود.» در ادامه همین ماده تأکید شده که «اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تأسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح در این قانون به عهدهوزارت نفت می­باشد که بر طبق اصول و برنامه­های کلی کشور عمل نماید.» به نظر نویسنده در مقطع حساس کنونی که مکرراً اعلام می­شود، کشور جمهوری اسلامی ایران بر اساس سند چشم­انداز در افق 1404، بایستی الهام­بخش، فعال و مؤثر در جهان اسلام با تحکیم الگوی مردم سالاری دینی، توسعه کارآمد، جامعه اخلاقی، نواندیشی و پویایی فکری و اجتماعی تأثیرگذار باشد. بایستی با الهام گرفتن از ابلاغ سیاست­های راهبردی و کلی بند (ج) اصل 44 قانون اساسی و کاهش تصدی­گری دولت، نسبت به مفهوم حاکمیت دگراندیشی نموده و با مفهوم جدیدی از آن زمینه را برای پیشبرد توسعه اقتصادی به شیوه جلب و جذب سرمایه­گذاری­های اصولی در معادن و صنایع مادر مهیا نمود و به نظر می­رسد با توجه به موقعیت حساس و استراتژیکی کشور ما و در عین حال استقلال سیاسی آن و از سویی ضرورت استخراج ذخایر عظیم نفت و گاز جهت شکوفایی اقتصادی و رفع مشکلات عدیده اجتماعی ملت و مملکت خود اعمال حاکمیت فقط ناظر به حضور فیزیکی، عملیاتی و تصدی­گری دولت نباشد، بلکه می­توان با تدبیر، نظارت فائقه و ارائه سیاست­های راهبردی به این مهم نائل آمد و با مدیریت قوی و حکیمانه مشارکت شرکت­های بزرگ سرمایه­گذار اعم از داخلی و خارجی را بدون اینکه خللی به حاکمیت و مالکیت دولت به معنای عام کلمه وارد اید، فراهم ساخت و این هدف را می­توان با اصطلاح بند (الف) و(ب) اصل 44 قانون اساسی و کاستن تصدی­گری دولت تحقق خشید. کشور ایران با دارا بودن130 میلیارد بشکه نفت قابل استحصال و 27 تریلیون مترمکعب گاز و با محاسبه ارزش ذخایر هیدروکربوری کشور در حدود 3000 میلیارد دلار و برخوردار بودن از برکات الهی برای بیش از یکصد سال اینده آن هم در حالی که هنوز در پهنه گسترده­ای از کشور(80%) عملیات اکتشافی صورت نگرفته است و اینکه تنها کشوری است که به هر دو حوزه نفت و گاز خلیج فارس و دریای خزر مواردی که برشمرده شده است نظیر صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن، بازرگانی خارجی و ... در اختیار دولت می­باشد. چون که در این اصل بر مالکیت عمومی تصریح شده است. بنابراین، دولت با حفظ مالکیت این موارد برای خود می­تواند بهرهب­برداری و استخراج معادن و صنایع را تا حدودی که برای طرف مقابل ایجاد مالکیت ننماید، به آنها واگذار نماید و این امر مخالف با قانون اساسی نمی­باشد.

از آنجا که اصل مذکور همه بخش­های مهم را در اختیار و انحصار دولت قرار داده است و این امر با واقعیت­های اقتصادی دنیای کنونی سازگاری ندارد، در سال 1383 رهبر انقلاب اسلامی طی نامه­ای به رئیس مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مورد تدوین سیاست­های کلی نظام پیرامون اصل 44 قانون اساسی آوردند:

«دولت باید از فعالیت­هایی که خارج از اصل 44 قانون اساسی است، خارج شده و به هیچ وجه وارد فعالیت­های اقتصادی خارج از این اصل نشود و همچنین مردم چه در شکل تعاونی، خصوصی و یا عمومی باید بتوانند در فعالیت­هایی که دولت تاکنون فعال بوده و در صدر اصل 44 ذکر شده با حفظ حاکمیت و نظارت دولت در تمام شرایط وارد شوند.»

مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز پس از این دستور، در بند اول سیاست­های کلی نظام در اصل 44 قانون اساسی، دولت را موظف نمود تا کلیه فعالیت­های اقتصادی خود را در اموری که مشمول عناوین صدر اصل مذکور نیست، متوقف کند. متن این بند به شرح ذیل است:

«دولت موظف است هرگونه فعالیت­های اقتصادی (شامل فعالیت­های جدید، تداوم فعالیت­های قبلی، سرمایه­گذاری و بهره­برداری از آن) را که مشمول عناوین صدر اصل44 نباشند و نیز انجام آن بنا به تشخیص هیأت وزیران توسط بخش­های خصوصی و تعاونی امکان­پذیر باشدف حداکثر تا پایان برنامه پنج ساله چهارم (حداقل 20 درصد کاهش فعالیت سالیانه) متوقف نماید. با توجه به مسئولیت نظام در حسن اداره کشور، در مواردی که تداوم یا شروع فعالیت، خارج از عناوین صدر اصل 44 توسط دولت ضرورت داشته باشد، این امر بنا بر پیشنهاد هیأت وزیران و تصویب مجلس شورای اسلامی برای مدت معین بلامانع است. اداره و تولید محصولات صرفاً نظامی، انتظامی و اطلاعاتی نیروهای مسلح و امنیتی که جنبه محرمانه دارد، مشمول این حکم نیست.»