تخصصی حقوق و فقه

چکیده :

اتخاذ قراردادهای بیع متقابل به عنوان روش تأمین مالی پروژه­های صنعت نفت و گاز در ایران از یک سو ناشی از محدودیت­ها و الزامات قانونی و از سوی دیگر ناشی از الزامات اقتصادی بوده است. قراردادهای بیع متقابل ماهیتاً از تأسیسات حقوقی خارجی مشابه، همچون قراردادهای مشارکت در تولید، قرارداد مشارکت در سرمایه­گذاری، قراردادهای امتیازی متفاوت است. همچنین این قراردادها از نظر ماهیتی متفاوت از تأسیسات حقوقی داخلی همانند بیع، معاوضه، جعاله، اجاره به شرط تملیک هستند. این قراردادها در مدل ایرانی خود ماهیتی خاص دارند و مشابهت کاملی با هیچ یک از تأسیسات حوقی داخلی و خارجی ندارند. طرفین چنین قراردادی قصد می­کنند یک مجموعه قرارداد جدید با شرایط کاملاً متفاوت از سایر قراردادهای مرسوم، در قالب یک قرارداد جامع منعقد نمایند که مبنای اصلی آنها همانند قراردادهای دیگر، تراضی طرفین است. این تراضی تا جایی که مخالف قوانین و مقررات نباشد پذیرفتنی و لازم­الاجرا است. سیری در این مقاله جایگاه این قرارداد را برای خواننده روشن­تر خواهد کرد.

واژگان کلیدی:

قراردادهای بیع متقابل، سرمایه­گذاری، فایناس، محدودیت­های قانونی، الزامات اقتصادی.

مقدمه :

تأمین مالی پروژه­های صنعت نفت به عنوان سرمایه برترین صنعت کشور همواره یکی از اساسی­ترین دغدغه­های دولت­مردان و دست­اندرکاران این بخش بوده اتست. محدودیت حاصل از اصول 44، 80 و 81قانون اساسی و به تبع آن، قوانین بودجه سالانه و قوانین برنامه پنج ساله توسعه و نیز قوانین نفت به ویژه قانون نفت مصوب 1366 موجب شد تا در دهه اخیر، برای جلب سرمایه­گذاری خارجی روش بیع متقابل به ویژه در بخش بالادستی نفت و گاز برگزیده و استفاده شود. عوامل مؤثر در اتخاذ شیوه بیع متقابل از نقطه­نظر داخلی همان طور که گفته شد، یکی محدودیت­ها و الزامات قانونی است و دیگری الزامات اقتصادی منبعث از قوانین بودجه­ای کشور و برنامه­های کلان اقتصادی. در بعد بین­المللی نیز از تحولات مهم در نقاط مختلف جهان در عرصه نفت و ضرورت تعامل صحیح و سازنده با دنیای پیرامونی نباید غافل بود. نفت فقط یک عنصر اقتصادی نیست، بلکه در جهان کنونی از آن به عنوان یک متغیر سیاسی بهره می­برند. روش بیع متقابل در ایران به عنوان یک شیوه سرمایه­گذاری غیر استقراضی در واقع مدل اصلاح شده از بای­بک (Buy-Back) در سایر کشورها است که متناسب با منافع و احتیاجات کشور و ایجاد انگیزه برای شرکت­های نفتی خارجی برای آوردن سرمایه و تکنولوژی و دانش فنی خود به ایران مورد استفاده قرار گرفته است. جالب توجه اینکه قراردادهای یاد شده از بدو استفاده مورد نقد جدی و بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمی، اقتصادی و حقوقی قرار گرفته و با همه انتقاداتی که بر آن وارد شده، به لحاظ جایگاه قانون ویژه آن، نسبتاً مقبولیت عام یافته است. از سوی دیگر با تصویب قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با حمایتی این قانون، تلاش سرمایه­گذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با پوشش­های یاد شده و نیز امکان استفاده از سایر قراردادها افق روشنی را در تأمین مالی پروژه­های بخش بالادستی و حتی پایین دستی صنعت نفت ایجاد نموده است. اصل خدشه­ناپذیر منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه میادین و ذخایر نفت و گاز و توسعه پایدار و همه جانبه، ایجاب می­نماید که با بررسی محدودیت­ها و تنگناهای قانونی و اجرایی بیع متقابل به بحث پیرامون ماهیت حقوقی و قراردادی و جایگاه قانونی آن پرداخت.

با توجه به مطالب پیش گفته شده نگارنده با درک اهمیت مباحث و ضرورت­های کنونی کشور، مقاله حاضر را در دو گفتار ارائه نموده است. ابتدائاً برای تبیین ماهیت حقوقی قرالردادهای یاد شده به اختصار به شرح و بحث پیرامون اقسام تجارت متقابل و مقایسه اجمالی آن با برخی تأسیسات حقوقی داخلی و خارجی پرداخته شده، آن گاه ماهیت خاص آن مورد توجه قرار گرفته است. پس از آن جایگاه این­گونه قراردادها در قوانین و مقررات اعم از اساسی و عادی نیز مورد مطالعه قرار گرفته است. در پیایان، مباحث با پیشنهادات لازم در چند بند ارائه شده است.

گفتار اول :قراردادهای بیع متقابل و تأسیسات عمده حقوقی مشابه :[1]

این قسمت به بررسی مفهوم و ماهیت بیع متقابل و مقایسه این تأسیس با برخی از تأسیسات مشابه داخلی و خارجی و همچنین به بررسی موضوع در فقه امامیه اختصاص دارد. در آغاز به بررسی مفهوم بیع پرداخته و به این سؤال پاسخ داده می­شود که آیا می­توان تأسیس «بیع متقابل» را که ترجمه اصطلاح (Buy-Back) که خود نیز غلط مصطلحی می­باشد در زمره بیع به معنای مصطلح در نظام حقوقی ایران دانست یا اینکه خود نهادی نوین می­باشد؟

ماده 338 قانون مدنی ایران بیع[2]را بدین عبارت تعریف کرده است : «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم» از این تعریف سه ویژگی تملیکی بودن، معوض بودن و عین معین بودن مبیع فهمیده می­شود. منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع می­شود. همین که خریدار و فروشنده درباره مبادله دو کالا و شرایط آن توافق کردند، مبیع و ثمن خود به خود مبادله می­شود و نیاز به کار دیگری ندارد.معوض یعنی عین مالی که فروخته می­شود و با مال دیگر (که امروز به طور معمول پول است) مبادله می­شود. این وصف، بیع را از تمام انواع عقود رایگان ممتاز می­سازد، زیرا در این­گونه قراردادها، یا مالی بدون هیچ­گونه عوض به دیگری واگذار می­شود، یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی­اید. همچنین از تعریف ماده 338 قانون مدنی استفاده می­شود که مبیع باید عین باشد و عین عبارت از مالی است که وجودی مادی و محسوس دارد و به طور مستقل مورد دادوستد قرار می­گیرد اما چهارمین ویژگی که در این تعریف وجود نداردف اما حقوقدانان آن را از جمله ویژگی­های این عقد به شمار می­آورند، لازم بودن عقد بیع است. حال با توجه به مطالب عنوان شده پیرامون مفهوم بیع در حقوق داخلی، در اینجا به تبیین و توضیح مفهوم و ماهیت بیع متقابل پرداخته می­شود. در آغاز ضروری است در مورد تجارت متقابل که اعم از بیع متقابل است گفته شود که «مجموعه­ای از روش­های تجاری است که در آن صادرکننده یا واردکننده تعهد می­نماید در ازای کالا یا خدمات صادره به کشور خریدار یا وارده از کشور فروشنده خدماتی را به ارزش کل معامله یا بخشی از آن خریداری یا صادر نماید.»

لازم به ذکر است که بیع متقابل به عنوان یکی از شیوه­های تجارت متقابل، از سوی کمیسیون اقتصادی ملل متحد برای اروپا نیز به شرح زیر تعریف شده است:

«در این شیوه موضوع معامله اولیه عبارت است از ماشین­الات، تجهیزات، حق اختراع، اکتشاف و دانش فنی یا کمک­های فنی (تجهیزات ـ تکنولوژی) که به منظور نصب و استقرار تسهیلات تولیدی برای خریدار مورد استفاده قرار خواهد گرفت و وفق توافق طرفین فروشنده متعاقباً تولیدات به دست آمده از تسهیلات تولیدی مذکور را از خریدار اولیه ابتیاع می­کند.»

کلمه (Buy-Back) را بیشتر نویسندگان به بیع متقابل یا خرید متقابل ترجمه نموده­اند و حتی در متون قانونگذاری در این مورد به همین عنوان ذکر گردیده است به عنوان مثال آیین­نامه چگونگی قراردادهای بیع متقابل غیرنفتی مصوب 1379،قانون جدید تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی مصوب 19/12/1380 و همچنین آیین­نامه اجرایی شیوه قراردادهای بیع متقابل (در مورد ماده 14 برنامه چهارم توسعه) مصوب 15/04/1384 و ... بیشتر نویسندگان حقوقی نیز همین اصطلاح «بیع متقابل یا خرید متقابل» را برای ترجمه Buy-Back در نوشته­های خود استفاده کرده­اند.

به نظر می­رسد که ترجمه «توافق بازخرید یا پس خرید محصول» از سایر ترجمه­ها رساتر و با ماهیت این قرارداد نیز سازگار باشد اما از آنجا که اصطلاح «بیع متقابل» در بیشتر موارد به جای Buy-Backاستفاده می­شود در مقابله حاضر نیز همین عبارت را به تبعیت از عرف جامعه به کار می­بریم.بیع متقابل د سال­های متمادی در آیین­نامه­های مصوب تعریف شده است که به اختصار به ذکر چند مورد اکتفا می­شود.

به موجب ماده 1آیین­نامه معاملات متقابل مصوب 20/01/1369 هیأت وزیران «معامله متقابل عقدی است که بین دو شخص حقیقی یا حقوقی منقعد می­گردد و ضمن آن یک طرف «تأمین­کننده» در مقابل تعهد طرف دیگر «صادرکننده» مبنی بر تولید و تحویل از کالا یا کالاهای مشخص جهت صدور به خارج از کشور طی زمان مورد توافق، تعهد می­نماید موادف ابزار، ماشین­الات، قطعات و خدمات مورد نیاز آن طرف را برای ایفای تعهدش در اختیار وی قرار دهد.»

ماده 3 آیین­نامه مزبور مقرر می­دارد: «صادرکننده شخص حقیقی یا حقوقی ایرانی است که تحت قرارداد معامله متقابل تعهد می­نماید در ازای دریافت قطعاتف ابزار، ماشین­الات و یا خدمات از طرف دیگر قرارداد «تأمین کننده» رأساً یا به واسطه کالا یا کالاهای مورد توافق را از محصولات همان واحد تولیدی یا تولیدات صنعتی هم گروه (به تشخیص وزارتخانه صنعتی ذی­ربط) به مقدار معین و در زمان مقرر صادر یا جهت صدور در اختیار «تأمین کننده» قرار دهد.»

در ماده 2 آیین­نامه بیع متقابل غیرنفتی مصوب 79 بیع متقابل به این صورت تعریف شده است: «بیع متقابل یا معاملات دو جانبه به مجموعه­ای از روش­های معاملاتی اطلاق می­شود که به موجب آن سرمایه­گذار تعهد می­نماید تمام یا بخشی از تسهیلات مالی (نقدی و غیرنقدی) را برای تأمین کننده کالاها و خدمات موردنیاز، شامل کالاهای سرمایه­ای یا واسطه­ای یا مواد اولیه یا خدمات جهت ایجاد، توسعهف بازسازی و اصلاح واحد تولیدی و خدماتی در اختیار سرمایه­پذیر قرار دهد و بازپرداخت تسهیلات، شامل اصل و هزینه­های تبعی آن را از محل صدور کالا و خدمات تولیدی سرمایه­پذیر دریافت کند.»

در مجموع، از بین تعاریف مختلف چنین استنباط می­شود که به عبارت ساده بیع متقابل از دو یا چند قرارداد مجزا تشکیل شده است که قرارداد نخست قرارداد خرید تکنولوژی، تجهیزات، خدمات و غیره از طرف کشور سرمایه­پذیر می­باشد و قراردادهای بعدی قرارداد فروش محصولات تولیدی همان سرمایه­گذاری به کشور یا شرکت سرمایه­گذار جهت استهلاک هزینه­ها، سود سرمایه و بهره مربوط به سرمایه­گذار می­باشد. به بیان دیگر بیع متقابل در قراردادهای نفتی را می­توان این­گونه تعریف کرد که به موجب این قرارداد «شرکت نفتی خارجی کلیه هزینه­های مربوط به سرمایه­گذاری، اعم از خرید تجهیزات، نصب، راه­اندازی و کلیه هزینه­های مربوط به استفاده از نیروی انسانی و هزینه­های عملیاتی تا مرحله توسعه میدان نفتی یا گازی خاص را تأمین می­کند و بعد از آن که تولید به سطح مقرر در قرارداد رسید ، کلیه تجهیزات را در اختیار شرکت ملی نفت قرار می­دهد و در مقابل، شرکت ملی نفت توافق می­کند که کلیه خدمات پیمانکار اعم از هزینه­ها، حق­الزحمه و سود از طریق فروش مستقیم نفت یا گاز حاصله از میدان به پیمانکار طرف قرارداد یا از طریق تخصیص عواید حاصل از سهم گاز یا نفت طرف قرارداد که توسط شرکت ملی نفت ایران به طرف­های ثالث فروخته شده را طی اقساط معین و در مدت زمان معلوم (دوره استهلاک بین 5 تا 8 سال) جبران نماید. محل تأمین هزینه­های جمعی پیمانکار خارجی از تولیدات در دوره استهلاک حداکثر تا 60 درصد محصول می­باشد.»

بعد از توضیح مختصر در معرفی قرارداد بیع متقابل، در مباحث آتی برای شناخت بهتر به بررسی ماهیت بیع متقابل و مقایسه آن با سایر نهادهای داخلی و خارجی مبادرت می­شود، لیکن به لحاظ اینکه بیع متقابل یکی از شیوه­های تجارت متقابل (Counter Trade) می­باشد، ابتدا لازم است ب مقایسه بیع متابل با برخی شیوه­های تجارت متقابل و پاره­ای نهادهای دیگر در حقوق داخلی و فقه اسلامی پرداخته شود تا ماهیت آن بهتر تبیین گردد.

بند یکم) اقسام تجارت متقابل (Counter Trade) :

از آنجا که بیع متقابل یکی از شیوه­های مهم تجارت متقابل است؛ لذا جهت روشن شدن موضوع در آغاز باید مفهوم تجارت متقابل و انواع آن مشخص شوند. اشمیتوف تجارت متقابل را این­گونه تعریف کرده است: «تجارت متقابل، روش­های گوناگ ارتباط دو معامله صادراتی با یکدیگر را شامل می­شود که یکی از دو معامله از کشور صادرکننده و دیگری از کشور واردکننده نشأت می­گیرد. ساده­ترین شکل تجارت متقابل، معاملات فروش متقابل و معاملات تهاتری است.» به بیان دیگر تجارت متقابل در دسترسی مستقیم دارد و در زمانی که کشورهایحوزه قفقاز برای استخراج این منابع وارد بازی بزرگی شده­اند و وجود منابع عمده انرژی و نفت در خاورمیانه همگی موقعیت ایران را به حدی ارتقاء بخشیده است که با اکثر کشورهای همسایه دارای علایق و منافع مشترک می­باشد، توسعه همه جانبه کشور را نمی­توان با قواعد و قوانین قطعی و لایتغیری همچون فرمول­های ریاضی مقایسه کرد که هیچ تنوع و تغییر و دگرگونی را برنمی­تابد و پرواضح است که با طرز تلقی سنتی از حاکمیت، هیچگاه به توسعه پایدار و تحقق آرزوی دیرینه تمدن بزرگ ایران اسلامی نخواهیم رسید.

پ)اصل 77 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران : «عهدنامه­ها، مقاوله­نامه­ها، قراردادها و موافقت­نامه­های بین­المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد.» و در اصل 125 همین قانون نیز آمده است : «امضای عهدنامه­ها، مقاوله­نامه­ها، موافقت­نامه­ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت­ها و همچنین امضای پیمان­های مربوط به اتحادیه­های بین­المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رئیس­جمهور یا نماینده قانونی اوست.» به علاوه قانونگذار در اصل 139، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری را در مواردی که ظرف دعوی خارجی باشد به تصویب مجلس موکول کرده است که در واقع اراده کرده به طور استثناء آن دسته از قراردادهای بین­المللی را که یک طرف آن شرکت­ها و اشخاص حقوق خصوصی مهم قرار گرفته­اند نیز تصویب و کنترل کند.

در این مجال با توجه به ذکر «قراردادها و موافقت­نامه­های بین­المللی» باید به این پرسش پاسخ داد که آیا انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمان­های دولتی ایران و طرف­های خارجی نیاز به تصویب مجلس دارد؟ آیا انعقاد قراردادهای بیع متقابل با طرف­های سرمایه­گذار خارجی، نیز نیازمند تصویب مجلس می­باشد؟

در پاسخ به این پرسش در آغاز، قرارداد بین­المللی را تعریف نموده­اند : «قرارداد بین­المللی عبارت از عقدی است که برای خرید یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا و یا خدمات و... بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان­های دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­شود.» همین نویسنده می­گوید: چون این­گونه قراردادها مشمول مقررات قانون مدنی یک یا چند کشور معین می­باشند و ارتباطی به حاکمیت دولت­ها ندارند، لهذا معاهده محسوب نمی­شوند و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمی­گردند. ایشان در پان مقاله نتیجه­گیری می­کنند که چون انعقاد قراردادهای بین­المللی اصولاً از اعمال اجرایی و اداری با تجار و ارباب صنایع و با تشکیلات اقتصادی خارجی است، مشمول اصل 77 قاتون اساسی نمی­گردد. شورای نگهبان نیز در مورد لزوم تصویب قراردادهای بین­المللی نظرات متشتت و مختلفی را ابراز نموده است، این شورا درباره موافقت­نامه همکاری فنی ایران و لیبی چنین نظر داده که «قراردادهایی که بر مبنای موافقت­نامه منعقد می­شود و طبق اصل 77 قانون اساسی به تصویب مجلس شورای اسلامی نیاز دارد، به موقع به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید.»

در این نظر، اشاره نشده است که آیا قراردادهای تجاری و سرمایه­گذاری بین­المللی نیز مانند معاهده­های بین­المللی تحت شمول این اصل قرار می­گیرند یا خیر؟ از این نظر استفاده می­شود که بررسی و تصویب کلیه قراردادهای بین­المللی بر عهده مجلس شورای اسلامی می­باشد.شورای نگهبان به مناسبت دیگری در پاسخ به سؤال نخست­وزیری اعلام نموده که نقراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می­باشد، قرارداد بین­المللی محسوب نمی­شود و مشمول اصل 77 قانون اساسی نمی­باشد. بر این اساس چنانچه طرف خارجی، شرکت خصوصی باشد، قرارداد نیازی به تصویب مجلس ندارد. اما استدلال شورای نگهبان مبنی بر بین­المللی نبودن این قراردادها مخدوش می­باشد ؛ چون که این قراردادها از مصادیق بارز قراردادهای بین­المللی به شمار می­ایند و شاید منظور شورای نگهبان این باشد که این­گونه قراردادها معاهده بین­المللی محسوب نمی­شوند. شاید بتوان گفت که مجموع اظهارنظرهای شورای نگهبان حکایت از این دارد که به عقیده این شورا انعقاد قراردادهایی که دولت و سازمان­ها و شرکت­های دولتی ایران با سازمانها و مؤسسات خارجی دارای شخصیت حقوقی منعقد می­کنند، نیاز به تصویب مجلس ندارد. مفهوم مخالف گفته مزبور آن است که هرگاه قرارداد میان دولت ایران و دولت خارجی باشد، اعتبار آن موکل به تصویب مجلس خواهد بود. مهم نیست که موضوع قرارداد تجاری باشد و به حقوق خصوصی ایران مرتبط است و یا غیرتجاری و به حقوق بین­الملل عمومی مرتبط باشد.

بنابراین نظر قراردادهای تجاری بین­المللی مانند بیع متقابل که بین شرکت ملی نفت ایران (به نمایندگی از وزارت نف و دولت) با یک شرکت خارجی منعقد می­شود، نیازی به تصویب مجلس نداردف چرا که موضوع این قرارداد تابع حقوق بین­الملل عمومی نمی­باشد، بلکه موضوع آن تجاری است و تابع قواعد عمومی همین قراردادها می­باشد. در پایان به دلایل ذیل به نظر می­رسد که قراردادهای بیع متقابل که در زمینه نفت و گاز در ایران منعقد می­شود، نبازی به تصویب مجلس ندارد:

1.از سیاق اصل 77و 125 که «عهدنامه­ها و مقاوله­نامه­ها» را در کنار «قراردادهای بین­المللی آورده است، به نظر می­رسد که منظور قانونگذار از «قراردادهای بین­المللی» آن دسته از مواردی بوده است که در حیطه حقوق بین­الملل عمومی و مربوط به سیاست کلی کشور است و با این توصیف، قراردادهای تجاری دولت از شمول این اصل خارج می­گردد.

2.همان طور که می­دانیم اعمال دولت را از لحاظ موضوع به دو دسته اعمال تصدی و اعمال حاکمیت تقسیم کرده­اند.گاهی دولت در لباس یک تاجر ظاهر می­شود و در اصطلاح حقوق اداری «اعمال تصدی» انجام می­دهد که به نظر می­رسد اصل 77 و 125 قانون اساسی منصرف از این اعمال باشد و تنها آن دسته از اعمال دولت را دربرمی­گیرد که دولت در مقام یک قدرت عمومی و سیاسی انجام می­دهد و در اصطلاح به آنها «اعمال حاکمیت» گفته می­شود.

بنابراین قراردادهای تجاری حتی اگر توسط دولت یا نماینده دولت (مثلاً توسط شرکت ملی نفت ایران در قراردادهای بیع متقابل) منعقد شودف چون از جمله اعمال تصدی به شمار می­اید، تابع حقوق خصوصی و تجارت بوده و از محدوده حقوق عمومی خارج می­گردد، بنابراین از شمول اصول 125 و 77 قانون اساسی منصرف بوده و نیازی به تصویب مجلس ندارد.

3.از لحاظ عملی نیز اگر هر قراردادی که دولت ایران با سایر دول در زمینه­های مختلف تجاری منعقد می­کند، نیاز به تصویب مجلس داشته باشد، وقت و هزینه زیادی را از مجلس که وظیفه اصلی آن قانونگذاری می­باشد، تلف می­کند و مشکلات عملی بسیاری را نیز برای دولت به وجودمی­اورد.بنابراین، در قراردادهای تجاری که دولت با دیگر شرکت­های خصوصییا دیگر دولت­ها منعقد می­کند هر چند که مهم باشد، نیازی به تصویب مجلس ندارد ونظریه شورای نگهبان که در پیش از این به آن اشاره شد و همچنین رویه کنونی دولت و مجلس نیز شاهد بر همین مدعا می­باشد.

بند دوم) از دیدگاه قوانین عادی و مقررات:

در این قسمت نوبت به بررسی اجمالی جایگاه قراردادهای بیع متقابل در سایر مقررات موضوعه می­رسد. بخش نخست بحث ما به قوانین برنامه­های پنج ساله توسعه اختصاص دارد، سپس به قوانین بودجه سالانه پرداخته می­شود و در پایان موادی از قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی و آیین­نامه­های ذیربط مورد توجه و بررسی قرار می­گیرد.

و با توجه به مفاد اصل 44 و اصل 43 قانون اساسی، سرمایه­گذاری، مالکیت ومدیریت در زمینه مذکور در صدر اصل 44 به شرح ذیل توسط نهادهای و بنگاه­های عمومی غیردولتی و بخش­های تعاونی و خصوصی در محدوده مجموعه بندهای مصوب این سیاست­های کلی مجاز است :

الف) صنایع بزرگ، صنایع مادر (از جمله صنایع بزرگ پایین دستی نفت و گاز و معادن بزرگ به استثناء نفت و گاز).

ب) فعالیت­های بازرگانی خارجی در چارچوب سیاست­های تجاری و ارزش کشور مشروط بر آن که موجب انحصار نشود.

پ)بانکداری و بیمه.

ت)تأمین نیرو شامل تولید و واردات برق برای مصارف داخلی و صادرات.

ث)سدها و شبکه­های بزرگ آب­رسانی با مراعات جهات ایمنی و رعایت حقّابه­های مردم.

ج)کلیه امور پست ات به استثناء شبکه­های مادر مخابراتی، امور واگذاری فرکانس و شبکه­های اصلی تجزیه و مبادلات و توزیع خدمات پایه پستی.

چ)راه و راه آهن.

ح) هواپیمایی و کشتیرانی.»

این تفسیر و توضیح اصل 44 قانون اساسی را هر چند توسط مقامی مانند مجمع تشخیص مصلحت نظام صورت گرفته است باید به فال نیگ گرفت. همه این توضیح، تفاسیر و دستورات نشان می­دهد که اصل 44قانون اساسی به شکل کنونی دارای مشکلات عملی بسیار فراوانی است و می­بایست در کنار سایر اصولی که نیازمند اصلاح می­باشد، بر طبق اصل 177 قانون اساسی مورد بازنگری قرار گیرد و تا آن زمان اگر تفسیری از این اصول می­شود، بر طبق اصل 98 قانون اساسی به وسیله شورای نگهبان صورت بگیرد. چنانچه اصل یاد شده مقرر می­دارد: «تفسیر قانون اساسی به عهده شورای نگهبان است که با تصویب سه چهارم آنان انجام می­شود.» همان­گونه که ملاحظه گردید، با وجود تخصیص فراوانی که مجمع به این اصل وارد کرده، اما هنوز بخش نفت و گاز کشور در اختیار بخش دولتی قرار گرفته است. این امر شاید به این دلیل است که در ماده 2 قانون نفت مصوب 1366 مقرر گردیده است : «منابع نفت کشور جزء انفال و ثروت­های عمومی است و طبق اصل

*****

الف) مصوبات مجلس شورای اسلامی در برنامه­های پنج ساله توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی کشور

در قانون برنامه اول توسعه مصوب 1368 بند « ی » تبصره 29 آمده است : «به دولت اجازه داده می­شود به منظور رفع قسمتی از نیازهای بخش صنعت و معدن در امور مربوط به تولید، صادرات و سرمایه­گذاری­های ذیربط، به روش معاملات متقابل تا سقف ده میلیارد دلار اقدام نماید.»

در قانون برنامه دوم توسعه نیز در بند « و » تبصره 22 چنین مجوزی به دولت اعطا گردیده و در بند « م» همین تبصره مقرر گردیده : « به دستگاه­های اجرایی ذیربط اجازه داده می­شود در چارچوب اعتبارات این قانون ... سقف شش میلیارد و پانصد میلیون دلار با استفاده از روش­های بیع متقابل ... و تا سقف سه میلیارد و پانصد میلیون دلار از طریق تعهدات فایناس... اجرا نمایند.»

ملاحظه این قوانین و مجوزها پیرامون بیع متقابل که همگی دارای رقم­های بسیار کلان است و هر سال نسبت به سال پیش از افزایش بیشتری برخوردار می­شود، نمایان­گر این است که به رغم همه انتقادانی که کارشناسان فنی و حقوقی به این قالب قراردادی دارند، وزارت نفت تمایل بیشتری به انعقاد قراردادهای نفتی در قالب بیع متقابل نشان می­دهد. در برنامه سوم توسعه نیز که در تاریخ 17/1/79 به تصویب مجلس رسید، در بند « هـ » ماده 85 مجوز انعقاد این شیوه قرارداد پیش­بینی شده است.

در قانون برنامه چهارم توسعه مصوب 11/6/1383 نیز بر انعقاد قراردادهای بیع متقابل در زمینه­های مختلف به ویژه نفت و گاز تأکید شده است. در بند (ب) ماده 14 همین قانون مقرر گردیده است :

« به منظور افزایش ظرفیت تولید نفت و حفظ و ارتقای سهمیه ایران در تولید اوپک، تشویق و حمایت از جذب سرمایه­ها و منابع خارجی در فعالیت­های بالادستی نفت و گاز، اطمینان از حفظ و صیانت هر چه بیشتر با افزایش ضریب بازیافت از مخازن نفت و گاز کشور، انتقال و به کارگیری فناوری­های جدید در توسعه و بهره­برداری از میادین نفتی و گازی و امکان استفاده از روش­های مختلف قراردادی بین­المللی به شرکت ملی نفت ایران اجازه داده می­شود ... به انعقاد قراردادهای اکتشافی و توسعه میدان­ها با تأمین منابع مالی طرف خارجی یا شرکت­های صاحب صلاحیت داخلی ... اقدام نماید...»

همان­گونه که قبلاً هم بیان گردید در قراردادهای بیع متقابل ریسک «تجاری نبودن میدان» به شرکت طرف قرارداد منتقل می­گردد. در همین راستا بند « هـ» ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه اعلام می­دارد : «... در صورتی که در پایان مرحله اکتشافف میدان تجاری در هیچ نقطه­ای از منطقه کشف نشده باشد قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ-گونه وجهی را نخواهد داشت.»

این ویژگی (یعنی عدم حق مطالبه هزینه­های انجام گرفته برای اکتشاف ناموفق منابع مربوطه) نیز دلالت بر پذیرش بیع متقابل به نحو مرسوم که موردنظر این نوشتار است، دارد.

ب) قوانین بودجه سالانه :

تا قبل از سال1368 سرمایه­گذاری خارجی در زمینه نفت و گاز تنها در بخش پایین دستی وجود داشت. با پایان جنگ تحمیلی و ضرورت بازسازی صنایع تخریب شده کشور جذب سرمایه­گذاری خارجی در دستور کار دولت و برنامه اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی قرار گرفت.

همان­گونه که ملاحظه نمودیم برنامه­های پنج ساله اول و دوم و سوم و چهارم، قالب قراردادی بیع متقابل را در این زمینه پیش­بینی نموده بودند. اکنون باید به قوانین بودجه سالانه کشور نظری افکنده شود تا مجوزها و راهکارهای لازم برای انعقاد این شیوه قراردادی روشن گردد. در قوانین بودجه سالانه کشور معمولاً در تبصره 29 این قانون، طرح­های مشمول قراردادهای بیع متقابل پیش­بینی شده است. در اینجا در بین قوانین بودجه تنها به قسمت اول بند « ب» تبصره 29 قانون بودجه سال 1372 کل کشور بسنده می­کنیم :

ب)«... به شرکت ملی نفلت ایران اجازه داده می­شود تا مبلغ 6/2 میلیارد دلار جهت احداث، توسعه و بازسازی واحدهای مشروحه زیر :

ـطرح تکمیل پالایشگاه بندرعباس.

ـ....

ـاحداث پالایشگاه مایعات گازی بندر عسلویه.

ـتوسعه میادین نفتی بلال و سیری.

ـبازسازی و نوسازی تأسیسات میادین نفتی ابوذر، سروش و بهرگانسر از طریق انعقاد قرارداد با شرکت­های ذی­صلاح خارجی ایجاد تعهد نماید، به نحوی که بازپرداخت اقساط مربوط به هر یک از واحدهای فوق تنها از محل صادرات تولید همان واحد انجام شود.

اشاره به قانون بودجه سال 1372کل کشور به این دلیل است که پس از پایان جنگ تحمیلی، سرمایه­گذاری خارجی در ایران به نسبت سال­های اوایل انقلاب و دوران جنگ، به طور محسوس و ملموسی رشد چشمگیری داشت. بخش اخیر این بند نیز تأکید بر روش بیع متقابل دارد؛ چرا که پرداخت هزینه­ها و منافع شرکت­های خارجی را فقط از طریق «محل صادرات تولید همان واحد» قابل اجراء دانسته است. در قانون بودجه سال 1373 تا 1385 کل کشور طرح­های گوناگونی مورد شمول قراردادهای بیع متقابل گردیده است که به دلیل کفایت مباحث در این زمینه از ذکر آنها خودداری می­شود. در قانون بودجه سال 1385 کل کشور نیز مجوز سرمایه­گذاری از طریق بیع متقابل پیش­بینی شده است. در قسمت اخیر جزء (1) بند « د» تبصره 11 قانون مذکور آمده است :

«...سرمایه­گذاری­های موضوع این بند در صورت امکان از طریق بیع متقابل و در صورت عدم امکان از طریق فاینانس در چارچوب قانون استفاده از منابع مالی خارجی مصوب 21/8/1384 مجمع تشخیص مصلحت نظام قابل اجرا خواهد بود.»

این جمله که در قسمت­های زیادی از این تبصره در مورد سرمایه­گذاری خارجی و طرح توسعه مبادین نفتی و گازی تکرار شده است؛ نمایانگر این نکته است که اولویت دولت برای انعقاد قرارداد با شرکت­های خارجی هنوز در قالب «بیع متقابل» متجلی است و برای انعقاد قرارداد به دیگر شیوه­ها تا زمان کنونی اقبالی وجود ندارد. همه این محدودیت­ها و راهکارهایی که در این قوانین پیش­بینی شده است مسیر را به سمت پذیرش و انعقاد و اجرای قراردادهای بیع متقابل هدایت می­کند و البتهع معمولاً شرکت­های خارجی مجبورند که تنها در قالب انعقاد این قراردادها با شرکت ملی نفت ایران همکاری نمایند.

پ)قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی:

این قانون با بیست و پنج ماه و یازده تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ 19/12/1380 مجلس شورای اسلامی تصویب و در جلسه روز شنبه مورخ 4/3/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب و جایگزین قانون «جلب و حمایت سرمایه­گذاری خارجی» مصوب 7/9/1334 گردید و اصطلاحاً «فیپا » (FIPPA) نامیده می­شود. در ماده 3 این قانون آمده است :

«سرمایه­گذاری­های خارجی که بر اساس مفاد این قانون پذیرفته می­شود از تسهیلات و حمایت­های این قانون برخوردارند. این سرمایه­گذاری­ها به دو طریق زیر قابل پذیرش هستند:

الف) سرمایه­گذاری مستقیم خارجی در زمینه­هایی که فعالیت بخش خصوصی در آن مجاز می­باشد.

ب) سرمایه­گذاری­های خارجی در کلیه بخش­ها در چارچوب روش­های «مشارکت مدنی»، «بیع متقابل» و «ساخت، بهره­برداری و واگذاری» که برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه­گذاری ناشی می­شود و متکی به تضمین دولت یا بانک­ها و یا شرکت­های دولتی نباشد.»

بخش پایانی ماده اعلام می­کند که بازگشت سرمایه و منافع سرمایه­گذار تنها از محل ظطرح مورد سرمایه­گذاری، پرداخت می­شود و دولت هیچ تصمینی در این زمینه به عهده نمی­گیرد. یعنی اگر طرح سرمایه­گذاری شده، تجاری و سودآور نباشد، همه هزینه­های شرکت سرمایه­گذار بر باد می­رود، بنابراین سرمایه­گذاری در این زمینه با ریسک و خطر بالایی همراه استف تا آنجا که برخی از نویسندگان خارجی که در این زمینه سرمایه­گذاری در صنعت نفت و گاز ایران مطالعه نموده اعلام کرده­اند که قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه­گذاری از شفافیت چندانی در خصوص تضمین امنیت سرمایه­گذاری برخوردار نمی­باشد. و به عبارت ساده نمی­توان به آن اعتماد کرد. در همین رابطه آیین­نامه اجرایی شیوه انعقاد قراردادهای بیع متقابل که در راستای ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه بر نحوه انعقاد قراردادهای بیع متقابل وضع شده، در تبصره 2 ذلیل ماده 8 اعلام می­دارد :

«در این گونه قراردادها، هزینه­های مستقیم و غیرمستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینه­های توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان بازپداخت خواهد شد.» در ادامه، تبصره 3 همین آیین­نامه مقرر می­دارد«... در صورتی که عملیات اکتشافف به کشف میدان تجاری در منطقه مذکور در قرارداد منجر نشود، قرارداد خاتمه خواهد یافت و طرف قرارداد حق مطالبه هیچ­گونه وجهی را نخواهد داشت.»

هیأت وزیران در آیین­نامه اجرایی قانون تشویق و حمایت سرمایه­گذاری خارجی مصوب 1381، مشوقات و تسهیلاتی را برای سرمایه­گذار خارجی از جمله در مواد 2 و 3 و بندهای (الف) و (ب) ماده 4 آیین­نامه مانند برخروداری از رفتار یکسان با سرمایه­گذاران داخلی و تضمین سرمایه خارجی در قبال ملی شدن، پیش­بینی نموده است، اما با این وجود، قانون جدید تشویق و حمایت سرمایه­گذاری و ایین­نامه آن، نسبت به قانون قدیم و نسبت به جهان اقتصادی جدید یک عقب­گرد محسوب می­شود و نه تنها باعث تشویق و حمایت از سرمایه­گذاری خارجی نمی­شود، بلکه از بدبینی­های سرمایه­گذاران خارجی نیز نمی­کاهد. همان بدبینی که دولتمردان نسبت به شرکت­های خارجی دارند، به نحو بالعکس نیز وجود دارد. قانع نمودن سرمایه­گذاران خارجی جهت سرمایه­گذاری در صنایع ایران، به ویژه صنعت نفت با این­گونه ساده اندیش­ها در قانونگذاری و اقدامات سطحی و جزئی صورت نمی­پذیرد و سعه صدر بیشتری را می­طلبد. در قراردادهایی مثل بیع متقابل، هیچ­گاه حفظ یک طرفه منافع کارساز نخواهد بود و با بدبینی نیز نمی­توان به منافع اقتصادی مطلوب رسید.شجاعتی بزرگ و فکری سترگ می­خواهد که جلو ضرر به اقتصاد کشور را گرفته و منافع آن را به شیوه­های مختلف حفظ کرده و اقتصاد را شکوفا نماید.

نتیجه :

الف) ماهیت قراردادهای بیع متقابل

1.بیع متقابل از جمله اقسام تجارت متقابل است که هم ویژگی­های خاص خود را داراست و هم با سایر اقسام تجارت متقابل وجوه افتراق و اشتراک دارد.

2.بیع متقابل با هیچ کدام از اقسام عقود معیت در حقوق داخلی و فقه همانند عقد جعاله برخلاف نتیجه­گیری برخی مطابقت ندارد و با توجه به مفاد قراردادی، از جمله قراردادهای پیمانکاری و خدمت می­باشد که می­توان آن را با ماده 10 قانون مدنی واصل آزادی قراردادها تطبیق داد.

3.بیع متقابل به عنوان نهادی نوین دارای ماهیتی خاص می­باشد که برای قراردادهای خدماتی با اوصاف خاص و توافق­های جانبی برگزیده شده است.

ب) جایگاه قراردادهای بیع متقابل :

1.قراردادهای بیع متقابل به منظور جذب و تشویق سرمایه­گذاری خارجی برای توسعه و رونق اقتصادی و مالاً حفظ منافع ملی، مورداستفاده قرار گرفته­اند.

2.قراردادهای یاد شده بدون تعهد دولت و تضمین بانک مرکزی و بازپرداخت کلیه هزینه­ها از محصول پروژه به منظور حفظ اصول حاکمیت و مالکیت ملی بر منابع و مخازن و تولید صیانتی و انتقال تکنولوژی و دانش فنی منعقد شده­اند.

3.قراردادهای موصوف، به موجب الزامات قانونی و سایر محدودیت­های اقتصادی و سیاسی، برگزیده شده­اند و در قوانین و مقررات موضوعه جایگاه ویژه­ای دارند.

4.با عنایت به نگرش جدید مقنن خصوصاً در ماده 14 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در تجویز استفاده از روش­های مختلف قراردادی بین­المللی و ابلاغ سیاست­های کلی اصل 44 قانون اساسی و سند چشم­انداز بیست ساله کشور و ضرورت انکارناپذیر توسعه اقتصادی و حفظ منافع کشور، به موازات استفاده از مکانیزم بیع متقابل با اصلاح و گذر از برخی محدودیت­های ناشی از اصول قانون اساسی در صنعت نفت و گاز، استفاده از سایر مکانیزم­ها به طور جدی مورد توجه مسئولین امر و مراکز دانشگاهی و پژوهشی قرار گیرد.

در پایان لازم به ذکر است که مفید یا مضر بودن قرارداد بیع متقابل منوط به شرایط طرفین و اوضاع و احوال حاکم بر قضیه می­باشد که موضوع تحقیق جامع دیگر نویسنده بوده و امید است در مقالات بعدی تقدیم گردد.

********

واقع اشاره به ترتیبات قراردادی دارد که به موجب آن فروشنده کالا متعهد می­شود تا تمام یا بخشی از پرداخت را به صورت کالا یا خدمات از خریدار اصلی خریداری کند.

تجارت متقابل به عنوان یک پدیده بسیار مهم در تجارت بین­الملل، مخصوصاً از اواسط دهه 1970 مطرح گردیده و در سطح وسیع آن اولین بار پس از جنگ جهانی اول ظهور یافت. آلمان در دوران جمهوری و ایمار و در شرایطی که پول کشور در اثر بی­ثباتی بیش از حد نمی­توانست وسیله مبادله خارجی قرار گیرد، به شیوه تجارت متقابل متوسل گردید. به این ترتیب این کشور توانست اقتصاد خسارت دیده از جنگ را دوباره به حالت عادی و سالم بازگرداند. سایر کشورهای اروپایی نیز سیستم تهاتری و ترتیبات تسویه بین­المللی را به عنوان وسیله­ای جهت کمک به بهود اوضاع اقتصادی بعد از جنگ به کار گرفتند. تا پایان دهه 1980 تقریباً حدود 100 کشور از تجارت متقابل بهره جسته­اند.

کشورهای در حال توسعه نیز به علل کمبود ارز، سرمایه­گذاری خارجی، نداشتن تکنولوژی روز، افزایش روزافزون اشتغال و به طور کلی جهت توسعه کشور به شیوه­های مختلف تجارت متقابل متوسل شده و می­شوند. عمده­ترین عاملی که در انواع تجارت متقابل موردنظر طرف پیشنهاددهنده استف استفاده کمتر از ارزمعتبر و کمیاب است و از عواملی که کشورهای کوچک را ناچار به انجام چنین مبادلاتی می­سازد، فرار از نوسانات نرخ ارز است. نکته دیگری که در انجام تجارت متقابل تلویحاً به آن پرداخته می­شود، استفاده از سیستم بازاریابی پیشرفته کشورهای توسعه یافته است که کشورهای کوچک می­توانند بدون سرمایه­گذاری در این بخش از امکانات کشور طرف قرارداد خود استفاده کنند. این نیز باعث کاهش ریسک می­گردد، زیرا کشور کوچک می­داند که همواره در مقابل تولیدات او تقاضای ثابتی وجود دارد و او نیاز به تعطیلی خط تولید خود و یا تأمین هزینه­های گزاف انبارداری ندارد و مطئناًاگر هر فرآیند تولید با روند تقاضای ثابتی رو به رو باشد، می­تواند در برنامه­ریزی­های خود در جهت بسط و توسعه فرآیند تولید موفق­تر باشد. تجارت متقابل چه برای کسب منافع بیشتر باشد و چه برای جلوگیری از ضرر به تمام یا بخشی از منافع، دارای ویژگی­های خاص خود باشد. این ویژگی­ها را می­توان به شرح زیر نام برد :

«زمان یا مدت نسبی، شیوه توافق، رابطه محصولات تجارت متقابل، ترتیبات قانونی و حقوقی، رابطه ارزش مبادلات طرفین، حجم و اندازه معامله، انگیزه­های انتقال تکنولوژی.»

هیچ کدام از این خصیصه­ها به عنوان رکن لایتغیر در تجارت بین­الملل محسوب نمی­شوند، بلکه با جمع­بندی آن شمائی از آنچه تجارت بین­الملل نامیده می­شود را به دست می­دهند، هر چند نتوان با جمع آنها تعریف جامع و مانعی ارائه داد. پس از روشن شدن مفهوم تجارت متقابلف به بررسی انواعی از آن می­پردازیم :