تخصصی حقوق و فقه

چكیده:
مطابق مادة 1133 ق.م. مرد هرگاه بخواهد می‌تواند زن خود را طلاق دهد. اما زنان غیر از موارد استثنائی از جمله وقوع عسر و حرج، عدم پرداخت نفقه و مفقود الاثر شدن زوج به مدت طولانی از داشتن حق طلاق محروم هستند. هرچند مادة 1119 ق.م. امكان گنجاندن شروط در ضمن «عقد نكاح» یا «عقد خارج لازم دیگر» را به زوجین داده است، اما عدم عنایت عموم به این ماده و آثار سوء محروم بودن زنان از حق درخواست طلاق، شورای عالی قضایی را بر آن داشت كه شروطی را در نكاحیه‌های رسمی بگنجاند؛ تا از یك سو در شرایطی برای زوجه حق طلاق ایجاد شود و از سوی دیگر از زوجه‌ای كه وظایف زناشویی خویش را به نحو احسن انجام داده ولی همسرش قصد طلاق وی را نموده است، حمایت مالی نماید. این مقاله درصدد است كه شروط ضمن عقد را مورد بحث و مناقشه قرار دهد، به خلأهای عملی آن اشاره نماید و با ارائه پیشنهادات قانونی برای استفاده بهتر از شروط ضمن عقد، ابهامات آن را مرتفع گرداند.

نكاح ایجاد علقة زوجیت بین زن و مردی است كه قصد اتحاد به منظور تشكیل خانواده و زندگی مشترك دارند. نكاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح ارادة خویش با توافق یكدیگر آن را به وجود می‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبة تشریفاتی به عقد نكاح داده است. زن و مرد در هنگام توافق بر عقد نكاح می‌توانند آنچه را كه می‌خواهند به عنوان شروط ضمن عقد نكاح در آن بگنجانند. اما بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نكاح به لحاظ وضعیت خاص خود، از جمله عقودی است كه آزادی طرفین در تعیین شروط ضمن آن بی حدّ و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است كه لازمة عقد نكاح بوده و هیچ یك از طرفین حق توافق بر خلاف آن را ندارند. مانند ریاست شوهر در خانواده، حق طرفین بر حسن معاشرت، الزام زن به تمكین یا عدم نشوز زوج و زوجه، لذا زن نمی‌تواند با شرط، ریاست خانواده را از مرد بگیرد یا زوج نمی‌تواند با شرط حق ترك زندگی را برای خود ایجاد نماید.

بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن زوج دارای اختیارات بیشتری است. انحلال عقد نكاح تحت عنوان «طلاق» از حقوق زوج می‌باشد، در واقع طلاق ایقاعی یك طرفه از ناحیة زوج است. البته ایقاع بودن طلاق بدین معنا نیست كه زن هیچگاه نمی‌تواند درخواست طلاق نماید. بلكه در موارد مصرّح در قانون مانند مادة 1129 ق.م. (ترك انفاق) و مادة 1130 ق.م. (عسر و حرج برای زن در زندگی مشترك) و بالاخره تحقق شروط مورد توافق زوجین در هنگام انعقاد عقد نكاح كه طی آن حق طلاق به زوجه داده شده است و زن می‌تواند در این موارد متقاضی طلاق شود.

نظر به اینكه مطابق حدیث نبوی «الطّلاق بید من اخذ بالسّاق» و مادة 1133 ق.م. طلاق به دست مرد است و زن فقط حق فسخ نكاح در موارد معین در ماده

1122 ق.م. را دارد كه وقوع آنها بسیار نادر است، لذا اهمیت جایگاه شروط ضمن عقد نكاح در رفع این نقیصه برای زن بسیار روشن است. امروزه بیش از هشتاد درصد طلاق‌های واقع شده، به واسطة تحقق شروط ضمن عقد نكاح می‌باشد.

البته نقش شروط ضمن عقد نكاح فقط در تسهیل «طلاق» با درخواست زوجه نیست، بلكه شروط می‌توانند معین كنندة روابط و حقوق زوجین در دوران زناشویی باشند، مانند: اعطای حق تعیین مسكن به زوجه و ....



شرط


مفهوم شرط
شرط عبارت است از: «وصف امری كه از عدم آن عدم لازم آید، بدون اینكه وجودش لازمة وجود باشد».[1] مانند نزدیكی به آتش كه شرط سوختن است. در اصطلاح حقوقی شرط دارای دو مفهوم می‌باشد:

- امری كه وقوع یا تأثیر عمل یا واقعة حقوقی خاص به آن بستگی دارد. مثل بیان شرایط اساسی صحت معامله در مادة 190 ق.م. كه قصد و رضا، اهلیت، مشروعیت جهت و معین بودن موضوع را از شرایط صحت معامله برشمرده است.

- توافقی كه برحسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد آمده است.[2]

بنابراین شرط تعهدی است كه ضمن تعهد دیگر درج می‌گردد و در اثر این امر، رابطه بین آن دو تعهد پیدا می‌شود كه شرط صورت تبعی به خود می‌گیرد و از جهت معنی مورد یا جزء مورد معامله اصلی می‌شود.[3]



آثار تخلف از شرط
كسی كه شرط به نفع او باشد، «مشروط له» و شخصی كه متعهد به انجام شرط می‎شود یا شرط بر علیه او شده، «مشروط علیه» است. مشروطٌ له همیشه می‌تواند از حق خود كه بر مبنای شرط ایجاد شده، صرف نظر نماید؛ مگر اینكه «شرط نتیجه»[4] باشد. در مادة 244 ق.م. آمده است: «طرف معامله كه شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرف‌نظر كند در این صورت مثل آن است كه این شرط در معامله قید نشده باشد، لیكن شرط نتیجه قابل اسقاط نیست».

«شرط صفت»[5] نیز قابل اسقاط نیست. زیرا شرط صفت تعهدی ایجاد نمی‌كند تا بتوان آن را اسقاط نمود. اما مشروطٌ له می‌تواند حق فسخ ناشی از تخلف وصف را از خود ساقط نماید. در مادة 245 ق.م. بیان شده: «هرگاه شرطی كه در ضمن عقد شده است، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، كسی كه شرط به نفع او شده است، خیار فسخ خواهد داشت». «شرط فعل»[6] مستنداً به ماده 244 ق.م. قابل اسقاط است.

با توجه به مراتب فوق، چنانچه زوج در حین عقد نكاح شرط نماید؛ زوجه باكره باشد. (شرط صفت) با اثبات خلاف آن، برای زوج حق فسخ نكاح بوجود می‌آید و زوج به عنوان مشروطٌ له می‌تواند، حق فسخ را از خود ساقط نماید و همچنان به زندگی مشترك با زوجه ادامه دهد یا صراحتاً اعلام نماید از حق فسخ خود صرف‌نظر نموده است. اگر زوجه شرط نماید در صورت ازدواج مجدد زوج، وی وكیل زوج در اجرای طلاق باشد (شرط نتیجه)، این شرط قابل اسقاط نیست؛ اما مشروط‌له می‌تواند، حق فسخ ناشی از شرط نتیجه را از خود ساقط نماید.



ضمانت اجرای تخلف از شرط
در صورت تخلف از شرط، چه حقی برای مشروطٌ له به وجود می‌آید و ضمانت اجرای ناشی از تخلف از شرط چیست؟ در مورد شرط نتیجه و تخلف از آن مادة

236 ق.م. چنین مقرر داشته است: «شرط نتیجه در صورتی كه حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود». مثلاً اگر زوجه شرط نماید به محض ایراد صدمة بدنی عمدی از ناحیة زوج به وی، طلاق بین آنها حاصل شود؛ چون برای اجرای طلاق تشریفات خاصی لازم است، لذا به محض تحقق شرط، نتیجه حاصل نخواهد شد؛ بلكه با انجام تشریفات خاص، باید به طلاق دست یافت.

تخلف از شرط صفت، صرفاً ایجاد حق فسخ نكاح برای مشروطٌ له می‌نماید. پس چنانچه زوجه در ضمن عقد نكاح شرط نماید، زوج دكترای حقوق داشته باشد در صورت عدم چنین وصفی، برای زوجه حق فسخ نكاح به وجود می‌آید.

ضمانت اجرای شرط فعل، متفاوت از شرط صفت و نتیجه است. زیرا شرط فعل از نوع تعهد است. در حالی كه شرط صفت در زمان معامله موجود یا مفقود است. اگر شرط صفت در زمان عقد مفقود باشد، تخلف از شرط حاصل می‌شود و به تبع آن حق فسخ برای زوجه ایجاد می‌گردد و نمی‌توان زوج را اجبار به تحصیل در رشتة حقوق تا اخذ مدرك دكترا نمود. اما در شرط فعل (نفیاً یا اثباتاً) الزام مشروطٌ علیه به فعل یا ترك آن ممكن است، لذا به محض امتناع مشروط علیه از اجرای شرط، حق فسخ برای مشروطٌ له به وجود نمی‌آید؛ بلكه ابتدا باید مشروطٌ علیه را به انجام شرط الزام نمود و در صورتی كه الزام مشروطٌ علیه ممكن نباشد و شخص دیگری نیز غیر از او نتواند شرط را به جای آورد، نوبت فسخ می‌رسد. مطابق مادة 238 ق.م. هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور، ولی انجام آن توسط دیگری مقدور باشد، حاكم می‌تواند به خرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مطابق مادة 239 ق.م. چنانچه فعل مشروط از جمله اعمالی نباشد كه دیگری بتواند از جانب مشروطٌ علیه واقع سازد، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت. مثلاً اگر زوجه شرط نماید كه زوج متكفل مخارج و نگهداری والدین پیر وی شود و زوج از اجرای شرط تخلف نماید؛ زوجه با مراجعه به حاكم، درخواست الزام زوج به اجرای تعهد را نموده و چنانچه الزام ممكن نباشد اجرای شرط توسط زوجه یا ثالث به خرج مشروط علیه صورت می‌پذیرد و در صورت عدم امكان چنین اقدامی، حق فسخ نكاح برای زوجه به وجود می‌آید.



شروط ضمن عقد نكاح

مقنن قبل از انقلاب اسلامی در مادة 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310 با توصیة شروط ضمن عقد به زوجین، آنان را در نهادن راهی برای طلاق به درخواست زوجه هدایت نموده بود. اما شاید عدم توجه زوجین به جعل این شروط، مقنن را وادار نمود، خود رأساً، شروطی را به عنوان قواعد آمره در قانون حمایت خانواده بگنجاند كه بدون توجه به ارادة طرفین، برای آنان (به خصوص زوجه) حق درخواست طلاق قرار دهد.

نظر بر اینكه مطابق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، كلیة قوانین و مقررات مدنی، جزائی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361، حضرت امام خمینی (ره)، كه فرمودند: «به قوانین سابق كه مخالف شرع است نمی‌توان عمل نمود.» همچنین تبصرة 2 مادة 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 صراحتاً مقرر داشت: «موارد طلاق همان است كه در قانون مدنی و احكام شرع مقرر گردیده...» به طور ضمنی مادة 8 قانون حمایت خانواده را فاقد اثر دانست. مشكلات عدیده‌ای كه از حق یكطرفة مرد در طلاق، عدم آشنایی عامه به حقوق خود در وضع شروط ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختیار انتخاب طلاق را بدهد، همگی موجب شد كه شورای عالی قضایی در سال 1361 و 1362، شروطی را در متن نكاحیه‌های رسمی بگنجاند تا در هنگام ازدواج به امضای زوجین برسد. متن نكاحیه با شروط ذیل به تصویب شورای عالی قضایی رسید و طی دستورالعمل‌های به شماره‌ 34823/1 مورخ 19/7/61 و شماره 31824/1 مورخ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گردید. شروط فوق در دو بند «الف» و «ب» ذكر شده و در بند «الف» به حقوق مالی زوجه‌ای كه زوج بدون دلیل موجّهی وی را مطلّقه می‌سازد توجه شده است و در بند «ب» نیز شروطی را احصاء نموده كه در صورت تحقق هر یك از آنها، زوجه حق رجوع به دادگاه و اخذ مجوز اجرای طلاق به وكالت از زوج را كسب می‌نماید.

در این مقاله شرط ناظر به امور مالی زوجین و شروط ناظر به طلاق مورد بررسی قرار خواهد گرفت.


شرط ناظر بر امور مالی زوجین
مطابق بند «الف» از شرایط ضمن عقد، چنانچه طلاق به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده باشد، زوج مكلف است تا نصف دارایی موجود خود را كه در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. شرایط تحقق بند «الف» عبارت است از:

1)- امضای شرط فوق در هنگام عقد نكاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگر؛ چنانچه زوجین (خصوصاً زوج) كه مشروطٌ علیه شرط فوق می‌باشد، ذیل شرط را امضاء نكرده باشند، تنصیف دارایی زوج فاقد دلیل خواهد بود.

2)- عدم درخواست طلاق توسط زوجه؛ برای برخورداری زوجه از چنین امتیازی، متقاضی طلاق باید زوج باشد. زیرا در طلاق‌های توافقی كه به درخواست زوجین است، زوجین درخصوص كلیه موارد از جمله مهریه، نفقه و حقوق مالی دیگر به توافق می‌رسند و دیگر جایی برای اعمال بند «الف» و تنصیف دارایی زوج نمی‌باشد. اگر طلاق به درخواست زوجه باشد، بند «الف»، به صراحت زن را از چنین امتیازی محروم می‎كند.

3)- عدم تأثیر سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه در درخواست طلاق؛ صرف اینكه متقاضی طلاق زوج باشد، كافی نیست. بلكه عامل طلاق، نباید سوء رفتار و سوء اخلاق زوجه باشد، به عنوان مثال هرگاه حكم دادگاه، زوجة ناشزه را ملزم به تمكین نماید و به علت امتناع زوجه، حكم قابل اجرا نباشد، درخواست طلاق زوج ناشی از سوء رفتار و اخلاق زوجه محسوب می‌گردد.

4)- وقوع طلاق؛ شرط مندرج در بند «الف» صراحتاً به زمان تنصیف دارایی و چگونگی درخواست زوجه، اشاره نكرده است. زیرا اولاً: متن شرط به گونه‌ای است كه این شائبه را در ذهن ایجاد می‌نماید كه دادگاه ضمن صدور گواهی عدم امكان سازش، به تنصیف دارایی زوج نیز حكم می‌دهد و اجرای صیغة طلاق را منوط به تأدیه آن می‌نماید. اما پذیرش این نظر در عمل ایجاد مشكل می‌كند. چون تعیین میزان دارائی‌های زوج كه در ایام زناشویی با زوجه به دست آورده است، كاری مشكل و مستلزم رعایت تشریفات حقوقی، تقدیم دادخواست و رسیدگی توسط دادگاه است. ثانیاً: اگر زوج نسبت به میزان دارائی‌های كسب شده در طول زندگی مشترك با زوجه به توافق برسد در اجرای شرط فوق دو عمل می‌تواند انجام دهد.

اول: نصف عین اموال موجود خود را به زوجه تملیك نماید كه این امر مستلزم رعایت تشریفات ثبتی در مورد املاك و برخی اموال منقول مثل خودرو است. دوم: معادل نصف دارایی خود را كه می‌تواند مثل یا بهای آن باشد به زوجه بدهد كه این امر نیز مستلزم تقویم بهای اموال می‌باشد. در هر دو حالت نیز چنانچه اجرای شرط فوق را همانند: تأدیة مهریه، نفقة ایام عده، اجرت المثل و نحله، قبل از اجرای صیغة‌ طلاق لازم بدانیم. لذا هرگاه پس از تملیك نصف دارایی، زوج از اجرای صیغة طلاق پشیمان شود یا پس از اجرای آن، در ایام عده به زوجه رجوع نماید، تملیك نصف دارایی به زوجه، بی‌دلیل صورت گرفته است پس اجرای شرط فوق باید بعد از وقوع طلاق صورت گیرد، البته در عمل نیز رویة قضایی بر این نظر است و زوجه با تقدیم دادخواست حقوقی و معرفی اموال در دوران زندگی مشترك، از دادگاه درخواست صدور حكم می‎نماید.



شروط ناظر به حق طلاق زوجه
در بند «ب» شروط مندرج در نكاحیه‌های رسمی در دوازده مورد به زوجه وكالت بلاعزل داده شده تا با اخذ مجوز از دادگاه صالح خود را مطلقه نماید. در رابطه با اعمال بندهای زیر وجود مقدمات ذیل لازم است:

1)- امضای هر شرط توسط زوجین؛ شروط مذكور، پیشنهادی بوده و باتوجه به غیر آمره بودن، زوجین در امضاء یا عدم پذیرش آن مختار می‌باشند و زوجه در صورتی می‌تواند به استناد آن شروط به وكالت از زوج، طلاق را اجرا نماید كه شرط توسط زوج امضاء شده باشد.

2)- اثبات تحقق شرط در دادگاه؛ از آنجا كه وكالت زوجه در اجرای طلاق، خلاف اصل است و «اصل عدم»[7] به عدم تحقق شروط مندرج در عقدنامه حاكمیت دارد و با عنایت به اینكه زوجه چون ادعای تحقق یكی از این شروط را دارد، باید به عنوان مدعی بتواند با ادلة اثبات دعوی، ادعای خویش را به اثبات برساند و این اثبات كه نتیجة آن اعطای حق وكالت به زوجه در اجرای طلاق با انتخاب نوع آن است، باید با تشریفات آئین دادرسی مدنی و با تقدیم دادخواست «مرجع صالح»[8] صورت گیرد.

3)- صدور گواهی عدم امكان سازش با رعایت قواعد آمره؛ مطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371، مجمع تشخیص مصلحت نظام، زوجینی كه قصد طلاق دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. دادگاه موظف است با تعیین داور از طرف هر یك از زوجین، سعی در اصلاح ذات البین نماید و چنانچه اختلاف زوجین به سازش منتهی نگردد، دادگاه با صدور گواهی عدم امكان سازش به دفترخانه، دستور اجرا و ثبت واقعة طلاق را می‌دهد.

4)- مراجعه به دفاتر رسمی طلاق در مهلت قانونی جهت اجرا و ثبت واقعة طلاق؛ گواهی عدم امكان سازش كه توسط دادگاه صادر می‌گردد، دارای مدت اعتبار محدودی است و مطابق ماده واحده قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امكان سازش مصوب 11/8/1376، زوجه‌ای كه با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوج از شروط مندرج در عقدنامه، موفق به اخذ گواهی عدم امكان سازش از دادگاه گردد؛ باید ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ آن، به دفتر ثبت طلاق مراجعه و درخواست اجرای آن را نماید.

شروط مندرج در بند «ب» نكاحیه‌های رسمی عبارت است از:



شرط اول:
استنكاف شوهر از دادن نفقة زن یا ایفای حقوق واجبة وی به مدت شش ماه.
«نفقه» اسم مصدر، جمع آن «نفقات» به معنی صرف كردن و خروج است.[9] در تعریف حقوقی آن آمده است: «صرف هزینه خوراك، پوشاك، مسكن، اثاث خانه و خادم در حدود مناسبت عرفی با وضع زوجه».[10]

دلایل وجوب نفقه آیات[11]، روایات[12] اجماع[13] تمام فقها است.

مصادیق نفقة زوجه در مادة 1107 ق.م. ذكر شده كه عبارت از: «مسكن، البسه، غذا، اثاث البیت كه به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن یا احتیاج او به واسطة مرض یا نقصان اعضاء» می‎باشد. قانون مدنی نسبت به وجوب خادم، استطاعت مالی شوهر را مورد توجه قرار نداده است در صورتی كه در غیر از مورد بیماری زوجه كه وجوب خادم را شامل می‌شود، واجب گرداندن استخدام خادم برای زوجه‌ای كه در منزل پدر عادت به خادم داشته است تا حدی دور از ذهن است. از آنجا كه زوجه هنگام انتخاب زوج، با توجه به وضعیت مالی زوج پاسخ مثبت به درخواست ازدواج مرد می‌دهد و راضی به تشریك مساعی با وی در ساختن زندگی مشترك می‌گردد، لذا باید خود را آماده برای تطبیق با وضعیت اقتصادی زوجه نماید. مطابق مادة 1104 ق.م. زوجین باید در تشیید مبانی خانواده سعی و كوشش نمایند، لذا تصور اینكه زوج فقیری را ملزم به استخدام خادم برای زوجه نمائیم، منافی با مصالح و روابط اخلاقی و عاطفی خانواده است. همچنین عرف جامعه نیز خادم را از ضروریات زندگی نمی‌داند.

با توجه به تحولاتی كه در زندگی انسان و به ویژه نیازهای نوع بشر به وقوع می‌پیوندد، نمی‌توان مصادیق نفقه را محصور در ماده 1107 ق.م. نمود. به نظر یكی از حقوقدانان «آنچه اهمیت دارد این است كه شوهر باید به عنوان ریاست خانواده، تأمین معاش زن و فرزندان خود را عهده‌دار شود. تحول شیوة زندگی هر روز نیازهای تازه به وجود می‌آورد. این نیازها را نمی‌توان در چارچوب معینی محصور كرد به ناچار باید داوری را به عرف گذارد».[14] استناد به نصّ شریفة «عاشروهن بالمعروف»[15] نیز به عنوان دلیلی بر این نظر آورده شده است. بنابراین می‌توان مدعی شد، منظور از نفقة زوجه آن چیزی است كه زن برای گذران زندگی به آن نیاز دارد و تشخیص این نیاز توسط عرف جامعه صورت می‌گیرد و همچنین وضعیت و شخصیت زن نیز تا حدی باید مورد توجه قرار گیرد. تكلیف زوج به دادن نفقه، منوط به شرط احتیاج زوجه نبوده (برخلاف نفقة اقارب) و زن هر چند ثروتمند باشد، باز واجب‌النفقه است و شرط وجوب نفقة زوجه صرفاً وجود عقد نكاح دائم فیمابین طرفین و تمكین زوجه (مواد 1106 و 1108 ق.م.) است.



ابهامات شرط اول
در راستای اجرای این شرط و احراز تحقق آن ابهامات و سؤالات ذیل قابل طرح است:



تفاوت ماده 1129 ق.م. با شرط اول
آیا شرط فوق منافاتی با مادة 1129 ق.م. دارد و محدودة اجرای آن دو یكسان است یا خیر؟ از نظر فقهی، ترك انفاق از جانب زوج، از مصادیق نشوز زوج محسوب شده و در مقابل چنین عملی، ضمانت‌های اجرائی مدنی و جزایی هر دو مقرر گردیده است. ضمانت اجرائی مدنی به این معنا كه حاكم، منفق را مجبور به تأدیه نفقه می‌نماید و در صورت عدم امكان اجبار، از مال وی به اندازة نفقه برداشت و به منفق‌علیه پرداخت می‌نماید. محقق حلی چنین آورده است: «هرگاه كسی كه نفقة اقارب بر او واجب است، از نفقه دادن سرباز زند، حاكم او را مجبور می‌كند پس اگر امتناع نمود، حاكم او را حبس می‎كند و اگر مالی برای او باشد جایز است كه حاكم از مالش به اندازه‌ای كه صرف در نفقه، كند بردارد».[16] مادة 1111 ق.م. در الزام زوج به پرداخت نفقة زوجه چنین مقرر می‌دارد: «زن می‌تواند در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه به محكمه رجوع كند. در این صورت محكمه میزان نفقه را معین و شوهر را به دادن آن محكوم خواهد كرد». مادة 1129 ق.م. درخصوص نتیجة عدم امكان اجرای مادة 1111 چنین مقرر داشته است: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجرای حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر را اجبار به طلاق می‌نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». همچنان كه ملاحظه می‌گردد در این ماده، حاكم تنها زوج را اجبار به طلاق می‌نماید و خود رأساً مبادرت به اجرای طلاق به ولایت از ممتنع نمی‌كند و هرگاه نتوان زوج را مجبور به طلاق زوجه نمود، حاكم نمی‌تواند صرفاً به واسطة عدم پرداخته نفقه، طلاق را جاری سازد؛ مگر اینكه عدم پرداخت نفقه، موجب عسروحرج زوجه شده و زوجه درخواست طلاق به استناد عسروحرج نماید. (مادة 1130 ق.م.) با توجه به مراتب فوق، حكم مادة 1129 ق.م. با آنچه در شرط اول ضمن عقدنامه‌ها آمده است، دارای دو تفاوت‌می‎باشد:

الف)- اجرای مادة 1129 ق.م. نیازی به تصریح ضمن عقد به عنوان شرط ندارد، اما اعطای وكالت به زوجه در اجرای طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه، نیاز به تصریح در عقد نكاح یا ضمن عقد خارج لازم دیگری دارد.

ب)- از مفاد مادة 1129 ق.م. این‌گونه برداشت می‌شود كه هرگاه زوج را نتوان ملزم به پرداخت نفقه نمود؛ ولی شخص دیگری مباشر پرداخت نفقة زوجه گردد، زن نمی‌تواند از محكمه تقاضای طلاق كند. زیرا ضرری كه از ترك انفاق بر زوجه وارد می‌شود، جبران می‌گردد.[17] هرچند عدّه‌ای معتقدند در صورتی كه شخص دیگری غیر از زوج، نفقة زوجه را پرداخت نماید، باز زوجه می‌تواند درخواست طلاق از محكمه نماید. زیرا از ظاهر فقه چنین استنباط می‌گردد كه الزام دادگاه نسبت به طلاق، فرع به عسروحرج نمی‌باشد و طلاقی كه نهایتاً توسط دادگاه انجام می‌شود، به سبب ولایت بر ممتنع بوده و به علت عسروحرج زوجه نیست. بنابراین چنانچه نفقه زوجه، از محل درآمد خویشان او تأمین گردد، باز هم می‌تواند درخواست طلاق نماید.[18]

البته طبق نظر اكثر فقها صرف ندادن نفقه و اینكه منفقی غیر از زوج نیز وجود نداشته باشد، جواز اجرای طلاق از طرف حاكم نیست بلكه تنها وقتی می‌توان عسروحرج را احراز نمود كه زن در معرضیت فساد به واسطة نداشتن شوهر باشد. اما در اجرای شرط اول مندرج در عقدنامه‌ها، چنانچه ثالثی حاضر به تأدیه نفقة زوجه گردیده باشد، ناقض حق زوجه در درخواست طلاق به واسطة تحقق شرط اول نمی‌باشد، زیرا در شرط فوق، صراحت عبارت «استنكاف شوهر» جای ابهام باقی نگذارده است. [19] مادة 1129 ق.م. مقید به زمان نبوده و مدتی را به عنوان شرط لازم برای اعمال آن قرار نداده است؛ اما شرط اول ضمن نكاحیه، عدم پرداخت نفقه به مدت شش ماه را به عنوان شرطی برای درخواست طلاق توسط زوجه قرار داده است.



شرایط وجوب نفقه
آیا عدم پرداخت نفقة زوجه‌ای كه عقد نكاح فیمابین او و زوج جاری گردیده، اما هنوز نزدیكی صورت نگرفته نیز حق طلاق ایجاد می‌نماید؟ و آیا اصولاً زوجة غیر مدخوله مستحق نفقه می‌باشد یا خیر؟ شرط وجوب نفقه، عقد «نكاح دائم» و «تمكین» زوجه است. در مادة 1108 ق.م. تمكین را به عنوان شرط وجوب نفقه تصریح نموده است. بدین معنی كه زن «ناشزه» مستحق نفقه نمی‌باشد. در فهم معنای «ناشزه» باید به معنای «تمكین» مراجعه نمود. «نشوز» در لغت به معنای ارتفاع و بلند شدن است و شرعاً به معنای «خروج از طاعت یعنی بیرون رفتن یكی از زوجین از دایرة فرمان و اطاعت دیگری است».[20] «تمكین» طبق نظر مشهور فقها به معنی جایز بودن استمتاع در هر زمان و هر مكان می‌باشد[21]. صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده، تمكین باید به صورتی باشد كه عدم نشوز
حال سؤال این است چه نوع تمكینی زوجه را مستحق نفقه می‌سازد. تمكین عام یا خاص؟ آیا زوجة غیر مدخوله كه تمكین خاص ننموده و دارای حق حبس است،[24] نیز واجب‌النفقه است؟ مشهور فقها معتقدند شرط وجوب نفقه، تمكین كامل زوجه است.[25] امام خمینی (ره) می‌فرماید: «زن بدون تمكین كامل حق نفقه ندارد».[26] در حقوق موضوعه، مادة 1102 ق.م. وقوع عقد نكاح را موجد حقوق و تكالیف زوجین در مقابل یكدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد وقوع عقد، ملزم به پرداخت نفقة زوجه نموده است و در مادة 1106 ق.م. نفقة زن را در عقد دائم به طور مطلق بر عهدة زوج قرار داده است. در مادة 1108 ق.م. نیز صراحتاً نشوز را از موانع حق النفقه دانسته و زنی كه بدون مانع شرعی از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید را مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یكی از نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سؤال كه آیا بلافاصله پس از نكاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب زوج را دارد با استناد به مفاد مادة 1102 ق.م. چنین نظر داده: «همین كه نكاح به صحت واقع شد، حقوق و تكالیف زوجین در مقابل یكدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نكاح هم زوج حق دارد، تمكین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبة نفقه و تعقیب را خواهد داشت».[27] در عمل نیز محاكم، زوجه را قبل از تمكین و به محض عقد هرچند هنوز به منزل زوج نرفته باشد، مستحق نفقه می‌دانند. بنابراین استنكاف زوج از پرداخت نفقة زوجة غیر مدخوله، موجب تحقق شرط ضمن عقد نكاح از جهت استنكاف زوج از پرداخت نفقه و ایجاد حق طلاق برای زوجه می‌گردد.



نقصان در پرداخت نفقه
آیا چنانچه زوج، ‌نفقه را به طور ناقص پرداخت نماید، زوجه می‌تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق كند؟ مطابق مادة 1107 ق.م. نفقه عبارت از: مسكن، البسه، غذا، اثاث البیت و خادم در صورت نیاز زن به واسطة مرض یا عادت است. معیار تشخیص میزان نفقه، وضعیت و شأن اجتماعی زوجه می‌باشد. حال اگر زوج نفقه را به طور كامل تأمین نكند، عنوان «پرداخت نفقه» تحقق نمی‌یابد. نفقه متشكل از اجزایی است كه صرفاً با تجمیع آن اجزاء، قابلیت وجودی می‌یابد. لباس، خوراك و مسكن، هیچ یك به تنهایی نفقه نمی‌باشند. بلكه جمع آنها به همراه ضروریات دیگر زندگی، به وجود آورندة نفقه است. پس چنانچه زوج برخی از مصادیق نفقه را تهیه كند و از تعدادی دیگر فروگذاری نماید، مستنكف از تأدیه نفقه و مشمول شرط اول ضمن عقد نكاح می‌باشد.

 

عجز زوج از پرداخت نفقه
اگر علت عدم پرداخت نفقه، عجز زوج از پرداخت باشد، آیا شرط ضمن عقد تحقق می‌یابد یا خیر؟ با توجه به اینكه «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط ضمن عقد دلالت دارد و اصل بر این است كه زوجه حق درخواست طلاق ندارد و با عنایت به اینكه شروط را باید در صراحت واژه‌هایش معنی كرد و در موارد ابهام بر عدم تحقق آن حكم نمود و نظر بر اینكه واژة استنكاف به معنای «سرباز زدن و خودداری كردن از امری» است،[28] لذا در مواردی كه زوج، عاجز از پرداخت نفقه است، امتناع و سرباز زدن تحقق نمی‌یابد. به بیان دیگر امتناع از امری هنگامی قابل تحقق است كه قابلیت انجام آن امر در شخص موجود باشد. ضمناً ذكر عبارت «به هر عنوان» بعد از «استنكاف شوهر از دادن نفقه به مدت شش ماه» نیز افاده بر معنی «به هر دلیل» نمی‌كند. زیرا شرط فوق با به كار بردن لفظ «استنكاف» و بدون توجه به علت آن، معنای عام دارد و دلالت بر ظهور «عدم پرداخت» در ظاهر داشته بدون اینكه به علت وجودی آن توجه كند و چنانچه نظر بر مقیّد نمودن آن به تمكن زوج داشت (همچنان كه در اعطای وصف كیفری به عمل تارك انفاق در مادة 642 ق.م.ا. عمل شده است) شرط «استطاعت مالی» منفق را ذكر می‌نمود. ضمناً ذكر عبارت «به هر عنوان»، دلالت بر عدم تأثیر علت عدم پرداخت نفقه در تحقق شرط دارد.

یكی از ابهامات شرط اول مندرج در عقدنامه‌ها، جمله «عدم ایفاء حقوق واجبة زن به مدت شش ماهه و عدم امكان اجبار زوج به ایفاء حقوق واجبه»، است. هرچند در عمل این قسمت شرط متروك مانده و زنان بیشتر از شرط عدم پرداخت نفقه به علت سهولت اثبات آن استفاده می‌نمایند، اما چون عبارت دارای معنای وسیع است، لذا در شرط ضمن عقد می‌تواند با برداشت‌های مختلف، آثار سوء به جای گذارد. در تفسیر «حقوق واجبه»، مواد 1102 الی 1109 ق.م. در فصل هشتم با عنوان حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر، حسن معاشرت، نفقه، مهریه، درخواست مسكن علیحده از شوهر در صورتی كه خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی از زندگی در یك منزل با شوهر وجود داشته باشد و تصرف زن در دارایی خود به طور مستقل را از حقوق زوجه برشمرده است. اما شرع مقدس اسلام حقوق واجب دیگری را از جمله وجوب عدم ترك زن، به سر بردن و هم خوابگی با وی[29] را برای زوجه در نظر گرفته است.



شرط دوم:
سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدی كه ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.
مطابق مادة 1103 ق.م. زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با یكدیگرند. واژه‌های «حسن معاشرت» و «سوء رفتار» دارای معنای وسیع بوده كه بر مبنای عرف جامعه تغییرپذیرند. تشخیص سوء رفتار و سوء معاشرت، با توجه به عرف و شخصیت زوجه، با دادگاه می‌باشد. البته عبارت، «به حدی كه ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید» قابل مداقه است. بر مبنای قاعدة نفی عسروحرج و وفق مادة 1130 ق.م. هرگاه ادامة زندگی به هر علتی موجب عسروحرج زوجه باشد؛ وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. مطابق قاعده فوق در مواردی كه انجام اعمالی (اعم از فعل یا ترك فعل) با مشقت تمام همراه باشد. مانند: روزه گرفتن در حالت بیماری، تكلیف به انجام آن منتفی می‌باشد. مبنای این قاعده، علاوه بر نصّ صریح قرآن[30]، روایات مختلف به خصوص حدیث رفع[31] می‌باشد.

با توجه به مفهوم عسروحرج، چنانچه دوام زناشویی برای زوجه با مشقت زیاد همراه باشد، تكلیف زوجه به ادامه چنین زندگی، برخلاف مصلحت و عقل بوده و با عنایت به ملازمة عقل و شرع[32] باید به زوجه حق در خواست انحلال عقد نكاح را داد. با توجه به مفاد مادة 1130 ق.م. این گونه به نظر می‌رسد كه جعل شرط دوم در عقدنامه‌ها، تحصیل حاصل است، زیرا بروز عسروحرج به هر علتی می‌تواند حق درخواست طلاق برای زوجه با استناد به مادة 1130 ق.م. ایجاد نماید. تفاوت مادة 1130 ق.م. با شروط ضمن عقد نكاح این است كه با تحقق عسروحرج وفق مادة فوق‌الذكر حاكم، به ولایت از زوج ممتنع، زوجه را طلاق می‌دهد. اما چنانچه سوء رفتار زوج به عنوان شرط ضمن عقد قید شده باشد، زوجه با اثبات تحقق شرط در مرجع قضایی ذیصلاح، خود به وكالت از زوج با انتخاب نوع طلاق، صیغة آن را جاری می‌سازد یا به دیگری وكالت در اجرای صیغة طلاق می‌دهد. در عمل احراز سوء رفتار و سوء معاشرت زوج، با محكومیت وی به اتهام ضرب و جرح زوجه، هتك حرمت و افترا نسبت به وی و غیره اثبات می‌گردد.



شرط سوم:
ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی كه دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.
انحلال عقد نكاح دائم با فسخ یا طلاق صورت می‌گیرد. قانون مدنی، امراض و معایبی را برای زوجین، از موارد فسخ نكاح دانسته و در این موارد به طرف دیگر حق فسخ نكاح داده است. فسخ و طلاق هر دو از ایقاعات بوده با این تفاوت كه فسخ در كل عقود است. اما طلاق مختصّ عقد نكاح دائم می‌باشد. در فسخ نكاح، رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست و بدون رعایت تشریفات صوری كه در هنگام اجرای طلاق لازم است (از جمله صیغة خاص، حضور عدلین، نبودن در طهر مواقعه و عادت زنانگی) صورت می‌گیرد. همچنین فسخ نكاح با قصد انشاء كسی كه حق فسخ دارد (زوج یا زوجه) محقق می‌گردد و احتیاج به اذن یا حكم دادگاه نیست.[33] همچنین برخلاف طلاق، فسخ نكاح در نكاح موقت نیز قابلیت اعمال دارد و بالاخره فسخ حق زوجین است، اما طلاق تنها به وسیلة مرد یا نمایندة قانونی وی صورت می‌گیرد.

مواردی كه زوجه می‌تواند بر مبنای آن نكاح را فسخ نماید وفق مادة 1121 و 1122 ق.م. عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی. همچنین مطابق ماده 1128 ق.م. هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصی (به عنوان مثال سلامت جسمی كامل) شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه طرف عقد فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

در شرط سوم به طور كلی، تمامی امراض صعب العلاج را با این شرط كه دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد، از مواردی دانسته كه به زوجه حق طلاق می‌دهد. حال باید معلوم شود كه امراض صعب العلاج چه امراضی هستند و مرجع تشخیص دهندة آنها كیست؟

اگر چه در بسیاری از بیماری‌ها مثل سرطان و ایدز، در صعب العلاج بودن آن تردیدی نیست؛ اما درخصوص بیماری‌های دیگر، تشخیص صعب العلاج بودن با نظر كارشناس است و كارشناس می‌تواند پزشكی قانونی یا خبرة دیگری به تشخیص دادگاه رسیدگی كننده به دعوی باشد.

آیا اگر این امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهی داشته باشد، برای وی حق شرط است؟ استناد به شرط سوم به عنوان مفرّی از زندگی زناشویی، هنگامی ممكن است كه زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غیر این صورت نمی‌توان برای وی حق طلاق قرار داد. با توجه به اینكه پیشنهاد و ایجاب در عقد نكاح از سوی زوجه است و زوجه با شناخت از وضعیت جسمی زوج، چنین ایجابی را داده است، لذا اعطای چنین حقی به وی كه هر زمان خواست بتواند به واسطة وجود مرض صعب العلاجی در زوج، از وی درخواست طلاق كند، غیر منطقی است. مادة 1069 ق.م. شرط خیار فسخ را نسبت به عقد نكاح باطل دانسته و بدین ترتیب بین عقد نكاح و سایر عقود، تفاوت قائل شده است.

سؤال دیگر آن است كه آیا زوجه می‌تواند به جای فسخ نكاح از شرایط مندرج در عقد نكاح استفاده نماید؟ فسخ حقی قابل اسقاط است. مطابق مادة 1131 ق.م. خیار فسخ فوری بوده و اگر طرفی كه حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نكاح را فسخ نكند، خیار او ساقط می‌شود به شرط اینكه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. پس چنانچه زوجه با اطلاع از وجود بیماری زوج، استفاده از شرط ضمن عقد را برای گسستن علقة زوجیت انتخاب نماید؛ عمل فوق به منزلة اسقاط حق فسخ بوده و از جنبة قانونی، ایرادی بر آن وارد نیست.

حق درخواست طلاق توسط زوجه پس از اطلاع از وجود بیماری در زوج فوری است. موارد فوری بودن اعمال حق را مقنن تصریح نموده، مادة 440 ق.م. درخصوص فوریت خیار تدلیس است. «طبق قاعدة كلی پس از آنكه حقی به سببی از اسباب برای كسی به وجود آید به خودی خود ساقط نمی‌شود؛ مگر آنكه طبق نصّ قانونی در موارد معینی ساقط گردد، یا آنكه دارندة حق آن را اسقاط كند. بنابراین در هر موردی كه حق خیار به جهتی از جهات برای فرد ایجاد شود، چنانچه آن را از خود ساقط نماید می‌تواند هر زمان اعمال كند مگر آنكه قانون، فوری بودن آن را لازم دانسته باشد».[34] به همین دلیل، در مواردی كه حق فسخ فوری است، چنانچه دارندة حق در اثر جهل به حكم (مثل جهل زن به وجود حق فسخ در بروز جنون زوج)، یا جهل به فوریت در اعمال آن حق، فسخ را به تأخیر اندازد، وفق مفهوم مادة 1131 ق.م. حق وی ساقط نگردیده و پس از رفع جهل می‌تواند فسخ را اجرا نماید. ضمناً تشخیص مهلتی كه برای فسخ لازم است، مطابق عرف و عادت می‌باشد.



شرط چهارم:
جنون زوج در مواردی كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد.
وفق مادة 1121 ق.م. «جنون» از موارد فسخ نكاح است. مطابق این ماده جنون زوج در مرحلة قبل و بعد از ازدواج از موارد فسخ نكاح برای زوجه می‌باشد؛ به شرط اینكه زوجه بعد از عقد آگاه شود. جنون مندرج در مادة 1121، اعم از مستمر یا ادواری[35] است. جنون از نظر لغوی به معنای دیوانگی، بیماری دماغی و زائل شدن عقل[36] است. در اصطلاح پزشكی، جنون بیماری است كه مبتلا به آن قدرت تمیز نیك و بد را از دست می‌دهد و سود و زیان گفتار و كردار خویش را تشخیص نمی‌دهد و دارای مفهوم نسبی و مرتبط با محیط زندگی فرد می‌باشد.[37] در اصطلاح حقوقی جنون، زوال عقل و فقدان شعور است و مبیّن نوعی زوال و اختلال در قوای دماغی است به طوری كه اعمال مجنون فارغ از اختیار و ارادة آزاد است.[38] جنون باید ثابت شود، زیرا: «جنون فرض و امارة قانونی نیست، لذا باید در هر مورد وجود آن اثبات شود».[39] به این معنا كه مرز بین جنون و عقل را با استفاده از علم پزشكی و تفسیر عرف از دیوانگی می‌توان باز شناخت. البته اعمال این شرط وقتی است كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد. شرایطی كه مقنن برای فسخ در نظر گرفته عبارت است از:

1)- فوریت؛ به این معنا كه هرگاه زن یا مرد به عیبی در دیگری علم پیدا كنند و به فسخ مبادرت نكند، عقد لازم می‌شود.[40]

2)- عدم آگاهی؛ فسخ كننده نباید بر وجود عیب قبل از عقد علم داشته باشد.[41]

3)- استقرار جنون؛ به معنای غیر قابل درمان بودن جنون است.

بنابراین چنانچه زوجه پس از اطلاع از جنون زوج، فوراً درخواست فسخ ننماید، حق فسخ وی ساقط می‌گردد، اما می‌تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق نماید. حتی جنون ادواری نیز باید عارضه‌ای دائمی در فرد ایجاد نماید، تا بتوان آن را از موارد فسخ دانست. زیرا مبنای حق فسخ رفع ضرر است و چنانچه جنون زودگذر و قابل درمان باشد، ضرر غیر قابل دفع وجود ندارد تا حق فسخ ایجاد نماید. یكی از حقوق‌دانان معتقد است: «اگر جنون عارضه‌ای زودگذر باشد و در بیمار باقی نماند حق فسخ برای همسر وی ایجاد نمی‌كند، زیرا ضرر ناشی از آن به دیدة عرف تحمل‌پذیر است و پیوند زناشویی این ارزش را دارد كه برای نگاهداری آن چنین ناملایمی پذیرفته شود. به همین جهت ماده 1112 ق.م. شرط ایجاد حق فسخ را استقرار جنون قرار داده است ولی جنونی كه در شخص مستقر است به هر درجه كه باشد موجب حق فسخ است هر چند كه بیمار همیشه به یك حال باقی نماند و گاه نیز بهبود یابد و دوباره دیوانه شود یا دیوانه‌ای بی‌آزار و خاموش باشد».[42] حال چنانچه جنون زوج مستقر نباشد، شامل شرط چهارم مندرج در عقدنامه‌ها می‌گردد. زیرا مبنای شروط فوق، صرفاً توافق طرفین بر شرط صحیح است و منظور جلوگیری از عسروحرج و ضرر زوجه نمی‌باشد.



شرط پنجم :
عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی كه طبق نظر دادگاه صالح‌، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.
مطابق مادة 1117 ق.م. شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه و صنعتی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع كند. مبنای این حق برای زوج، حق ریاست وی در جهت تأمین مصالح خانواده است. مطابق مادة 1105 ق.م. «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص مرد است». لذا زوج حق دارد در محدودة عادات، رسوم و قانون، حق ریاست خود را اعمال نماید. در واقع حق ریاست مرد به علت تكالیفی است كه بر عهدة وی گذارده شده كه در راستای انجام وظیفة خود در قبال زوجه و فرزندان است. البته این ریاست را اگر حقی برای زوج بدانیم باید آن را بر مبنای قاعدة «لاضرر»[43] و اصل 40 قانون اساسی[44] قابل اجرا دانست كه موجب تضرّر زوجه نگردد. البته چون قانون مدنی، تصریحی به وجود چنین حقی برای زوجه ندارد و از آنجا كه مرد مكلّف به تأدیه نفقه زوجه و فرزندان مشترك می‌باشد، لذا دادن چنین حقی به زوجه كه بتواند زوج را از اشتغال منع كند، خلاف قاعده است. زیرا ترك انفاق مطابق مادة 642 ق.م.ا. جرم بوده و قابل مجازات است. حتی زوجه، می‌تواند نفقة معوقه را از زوج درخواست نماید. بنابراین چگونه می‌توان مردی را از اشتغال به كار و كسب حلال كه مورد نهی قانونگذار قرار نگرفته است، منع نمود. در حالی كه قانون زوج را مكلّف به پرداخت نفقه نموده است. برخی از حقوقدانان[45] معتقدند منع شوهر از شغلی كه دارد، هرچند منافی مصالح خانوادگی و حیثیت طرفین باشد، در صورتی امكان دارد كه اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود. زیرا مسئولیت مربوط به تأمین مخارج خانواده كه از لوازم عرفی ریاست شوهر بر خانواده است به او اختیار بیشتری در انتخاب شغل می‌دهد. لازم به ذكر است كه خواسته در دعاوی باید مستند به قانون باشد یعنی قانون چنین حقی را به مدعی داده باشد تا بتواند ادعای خویش را در دادگاه، اقامه نماید. دادخواست زوج به طرفیت زوجه به خواسته منع زوجه از اشتغال به مشاغلی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات زوج یا زوجه باشد مستنداً به مادة 1117 ق.م. قابل تقدیم و پذیرش توسط دادگاه است. اما زوجه به استناد كدام یك از موارد قانونی می‌تواند چنین منعی را از دادگاه بخواهد؟

این شرط عاملی برای اعطای حق طلاق به زن است.اما این سؤال كه دادگاه بر مبنای كدام ماده قانونی به چنین منعی حكم می‌كند تا با عدم رعایت دستور دادگاه، شرط فوق محقق شودهنوز باقی است؟ نظر بر اینكه شرط فوق با امضای زوجین مورد توافق قرار گرفته است، لذا برای مشروطٌ له (زوجه) این حق به وجود می‌آید كه زوج را از اشتغال به مشاغل نافی حیثیت زوجه، منع نماید و در این حالت زوجه دادخواستی به طرفیت زوج به خواستة طلاق به لحاظ تحقق شرط فوق تقدیم دادگاه نموده، دادگاه با توجه به شأن زوجه و عرف، نسبت به این كه شغل مورد تصدی زوج، خلاف مصلحت و حیثیت زوجه است یا خیر اتخاذ تصمیم نموده و در همان پرونده دستور منع زوج از اشتغال به آن شغل را صادر می‌نماید. پس از تفهیم دستور دادگاه به زوج و مضی مدت متناسب عرفی (كه برای ترك شغل لازم است)، چنانچه زوج همچنان به شغل فعلی خود مبادرت ورزد با احراز تحقق شرط چهارم، حكم به اجرای طلاق توسط زوجه به وكالت از زوج صادر می‌نماید. همچنان كه در متن شرط نیز تصریح گردیده، عدم رعایت «دستور» و نه «حكم» دادگاه، موجب تحقق شرط فوق می‌گردد و بر این مبنا، همچنان كه در اجرای ماده 1117 ق.م. ضروری است، نیازی به تقدیم دادخواست مجزا به خواستة منع زوج از اشتغال، نمی‌باشد.



شرط ششم:
محكومیت شوهر به حكم قطعی به مجازات 5 سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به 5 سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی كه مجموعاً منتهی به 5 سال یا بیشتر بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.
شرایط اعمال شرط ششم عبارت است از:

1)- محكومیت قطعی زوج؛ به این معنا كه باید حكم بر محكومیت زوج صادر شده باشد. بنابراین چنانچه زوج به دلایلی از جمله صدور قرار بازداشت موقت در جرائمی مثل قتل عمد، بیش از پنج سال در حبس باشد، چنین حقی برای زوجه ایجاد نخواهد شد. هرچند زوجه می‌تواند در صورت اثبات عسروحرج خویش به واسطة بازداشت زوج، وفق مادة 1130 ق.م. درخواست طلاق نماید.

2)- میزان محكومیت منجر به پنج سال حبس؛ نوع محكومیت (حبس یا جریمه) در شرط فوق مدّ نظر نمی‌باشد، بلكه ملاك این است كه مجموع حبس با بازداشتی كه مطابق مادة یك قانون نحوة اجرای محكومیت‌های مالی[46] مصوب 1377، به لحاظ عجز از پرداخت جریمه صورت می‌گیرد، باید حداقل پنج سال باشد. تا زوجه بتواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید. لذا مواردی كه نوع محكومیت آن حبس است، جای ابهام نمی‌باشد. زیرا متن حكم صادره، میزان حبس را تعیین نموده است. اما اگر محكوم‌علیه، محكوم به جریمه یا حبس به همراه جریمه گردید، نظر بر اینكه مطابق مادة یك قانون نحوه اجرای محكومیت‌های مالی در صورت عجز محكوم علیه از پرداخت جریمه و عدم اطلاع از اموال وی، با مجوز دادگاه، بازداشت بدل از جریمه شروع می‌شود و در اثنای بازداشت هر زمان محكوم علیه مابقی جزای نقدی را كه تحلیل نرفته است، بپردازد یا اموالی از او یافت شود كه تكافوی جریمه را بنماید، بازداشت بدل از جریمه متوقف می‌گردد، حال چگونه می‌توان مطمئن بود كه محكوم علیه، بازداشت بدل از جریمه را به طور كامل تحمل خواهد كرد؟ و سؤال دیگر اینكه در مواردی كه محكوم علیه به پنج سال حبس یا بیشتر محكوم شده است؛ عواملی از جمله رضایت شاكی و اعمال مادة 277 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378،[47] آزادی مشروط[48] و عفو موردی[49] یا عفو خصوصی،[50] می‌تواند منجر به تخفیف مجازات حبس یا عفو قسمتی از آن گردد. آیا در این موارد چنانچه با اعمال موارد فوق الذكر، میزان محكومیت به طور كامل اجرا نشود و مدت حبس كمتر از پنج سال شود، زوجه حق درخواست طلاق به واسطة این شرط را دارد؟ با توجه به نصّ شرط به نظر می‌رسد، ملاك، حكم قطعی دادگاه است. بنابراین چنانچه حكم بر محكومیت پنج سال حبس داده شده باشد، همین میزان زوجه را ذیحق در اقامة دعوی طلاق می‌نماید و در موردی كه نوع محكومیت جزای نقدی یا حبس به همراه جزای نقدی باشد، با محاسبة میزان بازداشتی كه در صورت عجز از پرداخت جریمه باید تحمل شود، تحقق شرط فوق سنجیده می‌شود و پرداخت جریمه كه موجب آزادی محكوم علیه از حبس می‌شود، تأثیری در تحقق شرط ندارد.

3)- اجرا شدن حكم مجازات؛ درخواست طلاق زوجه منوط به بازداشت زوج است، پس چنانچه حكم صادر شود، اما اجرای آن هنوز شروع نشده باشد، یا در مواردی كه اجرای حكم به اتمام رسیده است، زوجه نمی‌تواند به استناد شرط فوق، درخواست طلاق نماید. در بازداشت بدل از جریمه نیز باید زوج در حال تحمّل بازداشت بدل از جریمه باشد و پرداخت مابقی جزای نقدی كه تحلیل نرفته است، نافی حق زوجه نمی‌باشد.



شرط هفتم:
ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری كه به تشخیص دادگاه، به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامة زندگی برای زوجه دشوار باشد.
اعتیاد در لغت به معنای «عادت كردن و خو گرفتن»[51] می‌باشد، معتاد كسی است كه عادت به مصرف دارو دارد و اعتیاد را می‌توان یك مسمومیت مزمن دانست.[52] سازمان بهداشت جهانی اعتیاد و معتاد را چنین تعریف كرده است: «معتاد فردی است كه در اثر مصرف مكرّر و مداوم متكی به مواد مخدر و یا دارو شده است در حقیقت اعتیاد عبارت است از یك حالت مزمن كه در اثر تكرار مصرف مواد مخدر یا دارو كه دارای مشخصات چهارگانه می‌باشد: اول: در اثر مصرف مكرر مواد یا دارو، عادت روحی ایجاد شود و این عادت فرد را به علت نیاز و تمایل روانی به سوی مصرف مواد مخدر یا دارو به حد وسواس تشویق و ترغیب نماید. دوم: برای نگهداری اثری كه منظور و مطلوب معتاد است مقدار مصرفی مرتباً رو به افزایش رود. سوم: در اثر قطع مواد مخدر یا دارو، علائم خاصی در بیمار (معتاد) ظاهر می‌گردد كه آن علائم بستگی به نوع مواد مخدر یا داروی مصرفی دارد مانند: تشنّج در قطع باربیتوریت‌ها، لرزش و درد عضله‌ای در تریاك و مشتقات آن. چهارم: اعتیاد به مواد مخدر یا دارو برای فرد یا جامعه زیان‌آور باشد».[53] بنابراین توتون و سیگار نیز كه جزء مواد مجاز هستند باید جزء مواد مخدر به حساب آیند چون عوارض جسمی و روانی نامساعدی دارند.[54]

علت جعل شرط فوق در عقدنامه‌ها، اثرات سوء اعتیاد بر رفتارهای اجتماعی معتاد مانند فقدان احساس مسئولیت پذیری وی می‌باشد. اما آنچه در شرط فوق قابل توجه است، عدم ذكر نوع اعتیاد می‌باشد. زیرا اعتیاد به معنی عادت كردن است كه می‌تواند نسبت به مواد مجاز مثل چای و قهوه نیز ایجاد شود. مواد مخدر نیز خود به انواع مجاز مانند: سیگار و غیر مجاز مانند: هروئین و تریاك، اطلاق می‌گردد. ذكر كلمه اعتیاد به طور مطلق و مقید نمودن آن به كلمة «مضرّ» موجب ابهام می‌شود. توضیح اینكه مصرف مواد تخدیر كننده با توجه به ایجاد وابستگی و عادت به آن و ایجاد ضایعات جسمی و روانی در صورت قطع مصرف، به هر حال مضر می‎باشد. بنابراین تقیید واژة اعتیاد به كلمة «مضرّ» با توجه به نسبی بودن مفهوم آن صحیح نبوده و بهتر است در شرط فوق «مواد مخدر» را كه به طور خاص دربرگیرندة مصادیق مواد تخدیركنندة غیر مجاز است گنجانده می‌شد.

این شرط، اعتیادی را موجب حق طلاق برای زوجه می‎داند كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد. بنابراین اعتیادی كه موجب عجز زوج از انجام وظایف زناشویی به معنای خاص (نزدیكی) و تكالیف وی نسبت به زوجه از جمله پرداخت نفقه، معاضدت در تشیید مبانی خانواده گردد، محقق كنندة شرط هفتم و موجد حق درخواست طلاق برای زوجه است. قسمت اخیر شرط هفتم قید «دشوار بودن ادامة زندگی برای زوجه» را به همراه ایجاد اختلال در زندگی زناشویی لازم دانسته و با قرار دادن حرف ربط «واو»، اختلال در زندگی زناشویی كه دشواری برای زوجه ایجاد كند را موجب تحقق شرط هفتم قرار داده است. لفظ دشواری در این بند به معنای «عسروحرج» نبوده و مراتب خفیف‌تر از آن را دربرمی‌گیرد. زیرا اثبات عسروحرج زوجه به هر دلیلی، حق استفاده از مادة 1130 ق.م. را ایجاد می‌نماید و دیگر نیازی به گنجاندن آن به عنوان شرط ضمن عقد نمی‌باشد.



شرط هشتم :
زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّه ترك كند و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غیبت نماید.
مواد 1029 و 1030 ق.م. به چگونگی حق طلاق زن در صورت غیبت زوج پرداخته است. مطابق مادة فوق هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب باشد، زوجه می‌تواند، تقاضای طلاق نماید. در این صورت با رعایت مادة 1023، حاكم او را طلاق می‌دهد. در این ماده احكام صدور حكم موت فرضی غایب بیان گردیده و مطابق آن برای صدور حكم فرضی، محكمه باید در یكی از جراید محلی و یكی از روزنامه‌های كثیرالانتشار تهران سه بار متوالی به فاصله یك ماه اعلان نماید و اشخاصی را كه ممكن است از غایب خبر داشته باشند دعوت نماید تا خبر خود را به اطلاع محكمه برسانند و اگر یك سال پس از تاریخ اولین اعلان، حیات غایب ثابت نشود حكم فوت فرضی او صادر می‌گردد. مادة 1029 ق.م. و شرط هشتم مندرج در عقدنامه‌ها تفاوت‌هایی دارند كه عبارت است از:

1)- مادة 1029، حق درخواست طلاق برای زوجه را منوط به غیبت زوج نموده است. «غایب به كسی گویند كه از محل سكونت خود مدت نسبتاً مدیدی دور شده و خبری از او برای احدی از كسان و آشنایان وی نمی‌رسد».[55] ماده 1011 ق.م. غایب مفقودالاثر را كسی می‌داند كه از غیبت وی مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. شرط هشتم ترك زندگی و غیبت زوج را موجد حق درخواست طلاق برای زوجه می‌داند، تفاوت غیبت مندرج در این شرط با غیبت مندرج در مادة 1011 و 1029 ق.م. در مدت آن می‌باشد. در قانون مدنی مدت غیبت به طور نسبی و با توجه به وضعیت شغلی و كاری فرد، معین شده است و صدور حكم فوت فرضی نیز برای چنین فردی با توجه به مدتی كه شخص عادتاً زنده فرض نمی‌شود و با عنایت به چگونگی غیبت و وضعیت وی در غیبت مشخص می‌گردد. اما غیبت مندرج در شرط هشتم مقید به مدت شش ماه است و علت تفاوت نیز در چگونگی درج غیبت به عنوان شرطی برای طلاق در عقدنامه‌ها و قانون مدنی است. زیرا شروط ضمن عقد نكاح با توافق زوجین جعل می‌گردد؛ اما در طلاق زوجة غایب، توافقی بین زوجین صورت نگرفته و مطابق اصول كلی، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا این حاكم است كه برای جلوگیری از عسروحرج زوجه به ولایت از زوج، طلاق را جاری می‌سازد. مادة 1023 ق.م. با عبارت «حاكم او را طلاق می‌دهد»، به این معنا اشاره دارد.

علت دیگری كه در شرط هشتم موجد حق طلاق می‌گردد، «ترك زندگی» است كه مفهومی متفاوت از غیبت دارد. «عمل ارادی نافی»[56] را ترك گویند در «ترك زندگی» بر خلاف «غیبت» از زوج خبری در دست است و حتی می‌تواند محل زندگی او مشخص باشد؛ اما وی زندگی مشترك و زوجه را ترك نموده است و در جای دیگر به دور از آنها زندگی می‌كند. حتی اگر زوج كه زندگی را ترك نموده، مخارج زندگی زوجه را تأمین كند باز تأثیری در تحقق شرط هشتم ندارد. زیرا زوجه دارای حقوق واجبة دیگری از جمله حق قَسم و همخوابگی می‌باشد كه با ترك زندگی، آنان نیز فوت می‌شود.

2)- وفق شرط هشتم، درخواست طلاق منوط به عدم ارائه عذر موجه از طرف زوج در توجیه غیبت خویش می‌باشد. بنابراین چنانچه غیبت زوج به دلایلی از جمله حبس و توقیف، بیماری یا سفری كه به علل غیر ارادی تا به حال بازنگردیده باشد، موجبی برای طلاق نمی‌گردد. اما قانون مدنی در ایجاد حق درخواست طلاق برای زوجة غایب، علّت غیبت را مورد توجه قرار نداده است.

3)- در این شرط، بازگشت زوج به زندگی پس از انقضای مدت مربوطه، تأثیری در تحقق شرط نداشته و حق مكتسبة زوجه را در اجرای حق طلاق از بین نمی‌برد. اما مقررات قانون مدنی تا زمانی است كه طلاق جاری نشده یا مدت عده منقضی نگردیده، لذا هر گاه زوج غایب مراجعت نماید در صورت عدم اجرای طلاق، حق زوجه ساقط می‌گردد و اگر طلاق جاری شود، اما مدت عده هنوز منقضی نشده باشد، زوج حق رجوع به زوجه را دارد.

4)- با توجه به مدلول مادة 1030 ق.م. طلاق زوجة غایب مفقودالاثر از نوع رجعی[57] است. اما نوع طلاق مندرج در شروط ضمن عقد نكاح وفق صدر بند «ب»[58] به انتخاب زوجه است.

5)- طلاق زوجة غایب مفقودالاثر توسط حاكم از طرف زوج غایب اجرا می‌شود. اما طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، رأساً یا با توكیل به غیر، اجرا می‌شود.

با وجود تفاوت‌های فوق‌الذكر معلوم می‌شود، احكام طلاق زوجة غایب مفقودالاثر با شرط هشتم مندرج در عقدنامه‌ها از این جهت كه در هر دو حالت باید غیبت زوج متوالی و غیر منقطع باشد شبیه یكدیگر است.


شرط نهم:
محكومیت قطعی زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیردر اثر ارتكاب جرمی كه مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد.
منظور از محكومیت قطعی، صدور حكم بر محكومیت شخص است، به گونه‌ای كه امكان اعتراض به آن، طبق روال عادی ممكن نباشد. مطابق مادة 232 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، اصل بر قطعی بودن آراء صادره از محاكم است؛ مگر مواردی كه استثناء شده است. محدودة استثنائات مصرّحه در مادة 232، آن چنان گسترده است كه اكثریت قریب به اتفاق آراء صادره، قابلیت تجدید نظر دارند. همچنین آراء غیابی،[59] وفق مادة 217، پس از ابلاغ واقعی، ظرف ده روز قابل واخواهی در دادگاه صادر كنندة حكم بوده و پس از آن نیز ظرف بیست روز قابل تجدید نظر در مرجع مربوطه می‌باشد. احكام غیر قطعی دادگاه‌های عمومی و انقلاب پس از طی مراحل فوق و انقضای مهلت‌های مذكور و عدم وصول لایحة واخواهی یا تجدید نظر از حكم (حسب مورد) قطعی می‌گردد. اگرچه آراء قطعی محاكم، به طرق استثنایی از جمله اعلام اشتباه قاضی[60] و اعادة دادرسی،[61] قابلیت بازنگری مجدد دارند؛ اما منظور از محكومیت قطعی، همانا قطعیت حكم و طی شدن مراحل عادی اعتراض می‌باشد. حال چنانچه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت زوج، زوجه از دادگاه، درخواست طلاق نماید و پس از صدور حكم طلاق و قطعیت آن، حكم محكومیت زوج از طرق استثنایی نقض گردد، تكلیف حكم صادره مبنی بر طلاق چیست؟

به نظر می‌رسد، اگر چه شرط نهم، «محكومیت قطعی زوج» را مبنای ایجاد حق طلاق قرار داده؛ البته محكومیتی كه صحیح باشد. بنابراین چنانچه حكم صادره به عللی از جمله اعلام اشتباه قاضی یا اعادة دادرسی، نقض گردد، چنین محكومیتی موجد حق درخواست طلاق برای زوجه نمی‌باشد. قسمت اخیر شرط كه فلسفة حق را «مغایرت جرم و مجازات با حیثیت و شئون زوجه» برشمرده، مؤیّد این نظر می‌باشد و با توجه به اینكه مبنای صدور حكم طلاق، احراز تحقق شرط بر اساس حكم اشتباه بوده، حكم طلاق نیز اشتباه و قابل نقض است.

این شرط، با محكومیت زوج و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر محقق می‌گردد. مادة 12 قانون تعزیرات مصوب1362، مجازات‌های مندرج در قانون را حدود، قصاص، دیات و تعزیرات می‌شمارد. شرط فوق، محكومیت به جرائم مستوجب قصاص (قتل یا جرائم علیه تمامیت جسمانی كه به عمد واقع می‌شود) یا جرائم مستوجب دیه، (جرائم علیه تمامیت جسمانی كه به نحو خطائی[62] یا شبه عمد[63] واقع می‌شوند.) را موجب تحقق حق طلاق برای زوجه نمی‌داند كه این موضوع جای بحث دارد. زیرا جرائمی مانند قتل عمد بیشتر مورد تقبیح وجدان عمومی جامعه است تا جرائم قابل تعزیر، مثل خیانت در امانت. انتخاب مجازات حد و تعزیر در شرط نهم و عدم اشاره به مجازات‌های قصاص و دیه (با توجه به اینكه در جرائم علیه تمامیت جسمانی كه به طور عمد واقع می‌شود در مواردی از جمله موضوع مواد 220، 222 و 277 ق.م.ا. به علت عدم امكان قصاص، دیه به عنوان مجازات بدلی در نظر گرفته شده است.) ترجیح بلامرجح می‌باشد.

مقنن در سال 1370 نوع دیگری از مجازات‌ها را متذكر گردید. مادة 12 این قانون، مجازات‌های بازدارنده را به عنوان نوع پنجم مجازات‌های مقرر در قانون مجازات اسلامی در نظر گرفت و مادة 17 قانون فوق الذكر، در تعریف مجازات بازدارنده، آن را تأدیب یا عقوبتی دانسته كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حكومتی از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل كسب و غیره تعیین می‌گردد.

فرق مجازات‌های بازدارنده با تعزیری در این است كه مجازات تعزیری مربوط به فعل یا ترك فعلی است كه بر حرمت آن در شرع تأكید شده است؛ مانند: ترك انفاق. اما مجازات بازدارنده برای فعل یا ترك فعلی تعیین می‌گردد كه دارای سابقه فقهی نبوده و بر اساس مصالح و مقتضیات اجتماعی و حكومتی مورد نهی قانون گذار قرار گرفته است؛ مانند: فكّ پلمپ.

اگر زوج محكوم به مجازات بازدارنده‌ای شود كه منافی حیثیت خانوادگی و شئون زوجه است، آیا زوجه می‌تواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید؟ به این سؤال دو پاسخ می‌توان داد، اول: چون «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط دلالت دارد، اعطای حق وكالت در طلاق به زوجه، استثناء و محصور به شروط است و استثناء را باید به طور مضیّق تفسیر نمود. پس محكومیت زوج به مجازات بازدارنده، نمی‌تواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد. دوم: زمان تصویب و گنجانیدن شروط مورد بحث در متن نكاحیه‌های رسمی (سال1362 ـ1361) مقنن قانون مجازات اسلامی ماهیت بازدارنده را تحت عنوان تعزیری مورد بحث قرار داده بود، پس محكومیت زوج به جرائم بازدارنده نیز موجب تحقق شرط نهم است.

هرچند پاسخ دوم از مبانی عقلی و منطقی قوی‌تری برخوردار است؛ اما احتیاط در رعایت نظر اول است. حداقل نسبت به عقود نكاحی كه در زمان حاكمیت قانون تعزیرات سال 1362 و قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370، منعقد شده، باید محكومیت زوج به مجازات بازدارنده، موجد حق طلاق برای زوجه می‌شود. اما عقودی كه در زمان حاكمیت قانون مجازات اسلامی سال 1370 منعقد گردید، باتوجه به تفكیك مقنن بین مجازات‌های تعزیری و بازدارنده، باید در احراز تحقق شرط نهم، به مفهوم تعزیری در معنای مندرج در قانون مراجعه نمود. البته تصحیح شرط نهم و درج مجازات‌های بازدارنده، قصاص و دیه در آن نیز می‌تواند در رفع این ابهام مؤثر باشد.

تشخیص مغایرت جرم با حیثیت خانواده و شئون زوجه با توجه به نوع جرم، ماهیت ارتكابی آن، قضاوت عرف و همچنین با عنایت به وضعیت خانوادگی و شأن زوجه، با دادگاه است.



شرط دهم:
در صورتی كه پس از گذشت 5 سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج، صاحب فرزند نشود.
بقای نسل و توالد، یكی از اهداف عقد ازدواج بوده و به همین جهت مقنن یكی از تكالیف زوجین را معاضدت در تربیت اولاد دانسته است. شرط فوق در عقدنامه‌ها از اهمیّت زیادی برخوردار است. زیرا گنجاندن صفت بارور بودن برای زوج در ضمن عقدنامه خلاف رویه معمول است و اثبات عسروحرج به جهت عقیم بودن زوج در دادگاه امری مشكل است. تحقق این شرط، منوط به عقیم بودن زوج یا بچه‌دار نشدن او به علت عوارض جسمی است و چنانچه زوج بدون وجود نقص جسمی، خود مایل به بچه‌دار شدن نباشد، تمسّك زوجه به این شرط ممكن نمی‌باشد.



شرط یازدهم :
در صورتی كه زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعة زوجه به دادگاه پیدا نشود.
شرط یازدهم مفقودالاثر بودن زوج را با شرایطی دیگر موجب استحقاق زوجه برای درخواست طلاق دانسته است. تفاوت شرط هشتم با یازدهم به شرح ذیل است:

1)- مدت غیبت در شرط هشتم شش ماه متوالی است. در حالی كه در شرط یازدهم، غیبت زوج باید شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه ادامه یابد. لذا در این شرط طول غیبت مدنظر نمی‎باشد. در شرط هشتم زمان مراجعة زوجه به دادگاه مدخلیتی ندارد و آنچه مهم است؛ غیبت شش ماهة زوج است. حال چه قبل از مراجعة زوجه به دادگاه یا بعد از آن باشد.

2)- بازگشت زوج پس از انقضای مدت شش ماه از صدور حكم طلاق یا اجرای آن، در شرط هشتم، تأثیری در حق طلاق زوجه ندارد و چنانچه زوجه بتواند غیبت شش ماهة زوج را ثابت نماید، شرط، تحقق می‌یابد. اما در شرط یازدهم، دادگاه با دریافت درخواست طلاق زوجه، باید پرونده را در وقت نظارت قرار دهد تا مدت شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه منقضی شود و چنانچه پس از این مدت، غیبت زوج ادامه یابد، استحقاق زوجه بر حق طلاق احراز می‎گردد و بازگشت زوج در خلال این مدت مانع از تحقق شرط می‌شود.

3)- علت غیبت در شرط هشتم مورد توجه قرار گرفته است، لذا اگر زوج بتواند عذر موجّهی بر غیبت خویش اقامه نماید، شرط فوق محقق نمی‌گردد. اما در شرط یازدهم، توجهی به علت غیبت نشده است و صرف ادامة غیبت پس از شش ماه از مراجعة زوجه به دادگاه، موجب حق طلاق برای وی می‌باشد.



شرط دوازدهم:
زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار كند یا به تشخیص دادگاه، نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
آیا منظور از «زوج همسر دیگری» اختیار كند، با عقد نكاح دائم یا عقد منقطع است؟ دو پاسخ متفاوت می‌توان ارائه نمود:

الف)- عقد منقطع برای مدت معینی واقع می‌شود و از جهت حقوق و وظایف زوجین، تفاوت‌هایی با عقد دائم دارد كه در قانون مدنی به آن تصریح شده است. لفظ «ازدواج»، هرگاه به طور عام به كار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد؛ مگر قرینه‌ای بر انصراف آن از معنای عرفی وجود داشته باشد؛ زیرا مطابق ماده 224 ق.م. الفاظ عقود به معانی عرفیه حمل می‎شود. بنابراین قرار دادن چنین حقی برای زوجه، خلاف اصل است و در تعیین قلمرو آن باید تفسیر مضیّق صورت گیرد، پس در صورتی زوجه می‌تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد به طور دائم نموده باشد.

ب)- در این شرط لفظ «ازدواج» به طور مطلق به كار برده شده است، لذا مشروط نمودن حق زن به ازدواج دائم، صحیح نیست. البته از آنجا كه منظور از لفظ «ازدواج»، جاری كردن صیغة عقد نكاح بین زن و مرد به گونه‌ای است كه روابط زناشویی برقرار گردد، لذا دائم یا موقت بودن این رابطه مهم نیست و محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به نحو دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است.

ابهام دیگر آنكه آیا ازدواج مجدد زوج باید به طور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجة اول می‌شود؟ آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدنظر مشروط له و مشروط‌علیه است، نفس ازدواج می‌باشد و فرقی بین وقوع آن به واسطة سند رسمی یا عادی نمی‎باشد. البته اثبات تحقق عقد نكاح ثانوی به موجب سند عادی برای زوجة اول سخت‌تر است؛ زیرا وی مدعی و محتاج به بیّنه محكمه پسند دارد.

سؤال دیگر این است كه اگر اجازة ازدواج مجدد از سوی دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، آیا زوجة اول حق اجرای شرط ضمن عقد را دارد؟ در جواب به این سؤال دو نظر می‎باشد، نظر اول: این شرط به طور عام و بی‌هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاء كرده است پس در چنین حالتی، حق زن برای استفاده از شرط ضمن عقد محفوظ است. نظر دوم: زوجه در صورتی می‎تواند به شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود عامل به وجود آورندة تخلف از شرط نباشد، لذا اگر زوج نشوز زوجه را ثابت نماید و در نتیجه حكم بر الزام به تمكین زوجه، از ناحیه دادگاه صادر گردد، اما دادگاه در اجرای حكم، موفق نباشد و در نتیجه دادگاه حكم به صدور مجوز ازدواج مجدد یا اعلام رضایت همسر اول به تجدید فراش نماید، زوجه نمی‌تواند به این شرط استناد نماید. با توجه به تالی فاسد نظر اول باید گفت نظر دوم اقرب به صواب است، زیرا در صورت تمسك به نظر اول، به زوجه اجازه داده می‌شود با در پیش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خویش نماید.

سؤال دیگر آن است كه چنانچه زوجه مجوز طلاق را براساس این شرط كسب نماید، آیا باید حقوق خویش را بذل كند یا مستحق دریافت آن است؟ عده‌ای[64] را نظر بر آن است كه اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی كه توسط دادگاه به واسطة عسروحرج زوجه و یا طلاقی كه زوجه به وكالت از زوج جاری می‌سازد از نوع رجعی است و زوج در مدت عدّه حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفة چنین طلاقی توسل به این نظر صحیح نبوده و موجب عبث شدن چنین وكالتی می‌شود. از آنجا كه هر گاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّی برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی دست یابد پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وكالت از زوج، وی با رجوع خود، عمل زوجه را بی‌اثر می‌سازد. یكی از فقها در مورد طلاقی كه به واسطه عدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقع می‌شود چنین می‌فرماید: «هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی كه زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكم شكایت برد، حاكم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می‌نماید و اگر زوج از انتخاب یكی از دو امر امتناع نمود حاكم زن را طلاق می‌دهد و ظهور بر این است كه این طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه رجوع ندارد».[65]

یكی از حقوقدانان معتقد است: «طلاقی كه زن خود را به عنوان وكالت ضمن عقد می‌دهد بائن است و زوج نمی‌تواند در عدّه به آن رجوع نماید زیرا منظور طرفین از شرط وكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده و عقود تابع قصد طرفین می‌باشد».[66] همچنین بر این استدلال كه اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاق‌های بائن، محصور در ماده 1145 ق.م. می‌باشد، چنین پاسخ داده‌اند: «ایراد به قانون مدنی كه طلاق مذكور را در ردیف طلاق‌های بائن در ماده 1145 ق.م. به شمار نیاورده است وارد نمی‌باشد؛ زیرا مادة فوق در مقام بیان طلاق‌هایی است كه طبیعتاً بائن است و طلاق‌هایی كه زن در اثر شرط وكالت خود می‌دهد به جهات خارجی بائن است».[67]

البته وكیل دارای كلیة اختیارات تفویض شده موكل است، پس نوع طلاق به انتخاب زوجه می‌باشد و وی می‌تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه كند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه كه معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقة معوقه است، از جانب زوج، قبول بذل نموده و خود را مطلقه نماید و اگر زوجه طلاق رجعی را انتخاب نمود، می‌تواند كلیة حقوق خویش را مطالبه كند. در عوض برای زوج نیز امكان رجوع در ایام عده محفوظ است، هرچند در عمل هیچ‎گاه زوجه چنین انتخابی نمی‌نماید و با بذل قسمتی (هرچند ناچیز) از مهریة خویش، امكان رجوع را از زوج سلب می‌كند.



نتیجه‌گیری و پیشنهادها
با توجه به اصل آزادی ارادة اشخاص در تنظیم قراردادها، وفق مادة 10 ق.م. باید به زوجین حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نكاح، هر شرطی كه مورد توافق آنهاست در ضمن عقد نكاح بگنجانند تا به این ترتیب حق و تكلیفی مازاد بر آنچه در قانون آمده است برای طرفین قرار دهند. اما آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نكاح‌نامه‌های رسمی جای بحث دارد، لزوم آگاهی زوجین از متن شروط و امضای شروط با رضایت و ارادة كامل است. شورای عالی قضایی بعد از انقلاب اسلامی در راستای رفع مشكلات خانوادگی، خود به درج شروطی در ضمن عقد نكاح اقدام نمود تا بدین طریق با مبنای شرعی از یك سو حق طلاق، اضافه بر آنچه در قانون مدنی آورده شده است، برای زوجه قرار دهد و از سوی دیگر به حفظ حقوق زوجه‌ای كه شوهرش بدون قصوری از ناحیة وی در انجام تكالیف زناشویی، قصد طلاق وی را نموده است، اقدام ورزد. هرچند اقدام شورای عالی قضایی در گنجانیدن شروط فوق در نكاحیه‌های رسمی در عمل آثار و نتایج بسیار خوبی به بار آورده است اما به دلایل ذیل جای سؤال دارد:

1)- از آنجا كه مطابق مادة 1119 ق.م. طرفین عقد نكاح می‌توانند هر شرط صحیحی را ضمن عقد بگنجانند، دیكته نمودن تعدادی شرط به زوجین منافات با اصل آزادی ارادة آنها دارد.

2)- هرچند صدر مصوبة شورای عالی قضایی در نكاح‌نامه‌های رسمی، سردفتر ازدواج را مكلف به تفهیم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجین نموده است؛ اما در عمل چنین تفهیمی صورت نمی‌گیرد و با توجه به جوّ حاكم بر زمان انعقاد عقد نكاح، زوجین و خصوصاً زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتی بدون اینكه متوجه باشد كه در حال امضای شروط الزام آور است، نسبت به امضای متن اقدام می‌نماید و از آنجا كه ارادة فرد به شروط ضمن عقد نكاح مشروعیت می‌بخشد، نه صرف رسم خطوطی به عنوان امضا، لذا در مشروعیت استناد به شروط مندرج در عقدنامه‌های رسمی و حق ناشی از آن برای زوجه، محلّ شك است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه‌ها در ظاهر آثار مطلوبی به بار آورده است؛ اما پیشنهاد می‌شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرط ضمن عقد و تأمین حقوق خویش از این طریق آگاه نمائیم، به گونه‌ای كه زوجین قبل از نكاح، بر شروطی كه مدّ نظر دارند توافق واقعی نمایند؛ تا نتیجة معقول‌تری بدست آید. همچنین پیشنهاد می‌شود سردفتران ازدواج در تفهیم شروط مندرج در عقدنامه‌ها به زوجین قبل از اخذ امضای آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به ارادة آزاد زوجین، این شروط با آگاهی بیشتر آنان امضا شود.

البته رفع ابهامات موجود در شروط و تعیین صریح حدود و ثغور هر شرط كه در این مقاله تا حدی مورد بحث قرار گرفت، نیز می‌تواند از تفسیرهای مختلف، متعارض و صدور آراء سلیقه‌ای توسط قضات، جلوگیری نماید.



فهرست منابع:

قرآن كریم.

خوئی، سید ابوالقاسم: «منهاج الصالحین»، انتشارات دارالزهرا، بیروت، چ بیستم.

امام خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی، چ اول، 1366.

القبانجی، حسن السید علی: «شرح رسالة الحقوق»، الامام علی بن حسین، دارالاضواء، بیروت، لبنان، چ دوم، 1406.

امامی، سید حسن، «حقوق مدنی»، انتشارات اسلامیه، چ هفتم، 1368.

جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چ اول، 1362.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ارث»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1363.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم انسانی»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1361.

جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوق»، انتشارات گنج دانش، 1368.

دانش، تاج زمان: «مجرم كیست؟ جرم شناسی چیست؟»، انتشارات كیهانی، چ اول، 1366.

رحمت، سعید: «روانشناسی جنایی»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1346.

شهری، غلامرضا و جهرمی، ستوده: «مجموعه نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل كیفری»، روزنامه رسمی كشور، چ اول، 1373.

شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت ـ لبنان.

شیخ صدوق: «من لا یحضره الفقیه»، انتشارات اسلامیه.

عمید، حسن: «فرهنگ فارسی عمید»، انتشارات ابن‎سینا، چ اول، 1343.

فرجاد، محمد حسین: «آسیب شناسی اجتماعی و جامعه شناسی انحرافات»، نشر بدر، چ دوم، 1358.

كاتوزیان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات به‌نشر، چ دوم، 1368.

كاتوزیان، ناصر: «حقوق مدنی خانواده»، نشر یلدا، چ اول، 1370.

كاتوزیان، ناصر: «قواعد عمومی قراردادها»، انتشارات به‌نشر، چ اول، 1368.

كریمی، حسین: «موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی (ره)»، انتشارات شكوری، قم، چ اول، 1365.

گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چ اول، 1372.

محقق داماد، سید مصطفی: «حقوق خانواده»، نشر علوم اسلامی، چ دوم، 1367.

محقق داماد، سید مصطفی: «قواعد فقه»، نشر اندیشه‎های نو در علوم اسلامی، چ دوم، 1366 .

محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت ـ لبنان، چ دوم، 1412.

نجفی، محمد حسن: «جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت ـ لبنان، 1412.

یزدی، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمة فارسی شرایع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.




پی نوشتها.

[1]- كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج3، ص 121.

[2]- همان، ص 123.

[3]- امامی، ج 1، ص 272.

[4]- شرط نتیجه آن است كه تحقق امری در خارج شرط شود. بدین ترتیب طرفین عقد با تراضی خود امری را محقق می‌سازند. مثل اینكه شرط شود چنانچه زوج، معتاد به مواد مخدر شود زوجه وكیل در اجرای طلاق از طرف وی شود. در این حالت با اعتیاد زوج، نتیجه یعنی وكالت زن در اجرای طلاق از ناحیة زوج ایجاد می‌شود اما از آنجا كه اجرای این حق نیاز به تشریفاتی (اخذ حكم دادگاه مبنی بر احراز شرط و معرفی وی به دفترخانه جهت اجرای طلاق) دارد لذا انجام این تشریفات لازم است.

[5]- شرط صفت شرطی است كه راجع به چگونگی مورد معامله (كیفیت یا كمیت) است. مانند اینكه در حین عقد نكاح شرط شود كه زوج دارای مدرك كارشناسی ارشد باشد یا زوجه دارای سلامت كامل جسمی باشد.

[6]- شرط فعل عبارت است از اینكه انجام عمل یا عدم انجام فعلی بر یكی از متعاملین یا فرد ثالثی شرط شود. مانند اینكه زوجه شرط كند كه زوج از اشتغال به كارگری خودداری كند یا زوج بر زوجه شرط كند كه كلیه كارهای خانه را رأساً و تبرعاً انجام دهد.

[7]- اصل، عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود و برای اثبات عدم نیازی به دلیل و برهان نیست فقط اثبات وجود هر چیز نیاز به دلیل دارد.

[8]- مرجع صالح برای رسیدگی به دعوی طلاق مطابق قانون، تخصیص تعدادی از شعب دادگاه‌های عمومی به دعاوی خانوادگی مصوب 1376، دادگاه خانواده است.

[9]- القبانجی، ص 521.

[10]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 718.

[11]-«اسكنوهن من حیث سكنتم من وجدكم و لا تضاروهن لتضیقوا علیهن و ان كنّ اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن»، (طلاق، 6)؛ «و علی المولود رزقهن و كسوتهن بالمعروف» (بقره، 233).

[12]- پیامبر (ص) در حجةالوداع فرمودند: «الا وحقهن علیكم ان تحسنوا فی كسوتهن و طعامهن». (القبانجی، ص521).

[13] - نجفی، ج 11، ص 194.

[14]- كاتوزیان، حقوق مدنی، ج 1، ص 187.

[15]- نساء، 19.

[16]- ابوالقاسم بن احمد، ج2، صص 745-744.

[17]- دایرة المعارف علوم اسلامی، جعفری لنگرودی، ج3، ص 1455.

[18]- محقق داماد، حقوق خانواده، ص 372.

[19]- كریمی، ج 1، ص 139، مسئله 17.

[20]- جابری عربلو، ص 173.

[21]- «و هو التخلیة بینها و بینه یبحث لا تخص موضعا ولا وقتا»، (محقق حلی، ج 2، ص 347).

[22]- نجفی، ج11، ص 195.

[23]- همان، ص 196.

[24]- یكی از حقوقی كه زن قبل از تمكین به معنای خاص آن دارد، حق حبس است. حق حبس عبارت است از اینكه زوجه تا دریافت كلیه مهریه خود از تمكین خودداری نماید و چنین حقی در فقه و قوانین موضوعه مورد پذیرش قرار گرفته است. ماده 1085 ق.م. چنین مقرر می‌دارد: «زن می‌تواند تا مهریه به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند».

[25]- «و فی وجوب النفقه بالعقد أو بالتمكین تردد، اظهره بین الاصحاب وقوف الوجوب علی التمكین»، (نجفی، ج 11، ص196).

[26]- كریمی، ص 141، مسأله 24.

[27]- شهری و جهرمی، ج2، ص315، نظریه شماره 621/7، مورخ 13/2/73.

[28]- عمید، ص 1089.

[29]- امام خمینی (ره)، ج3، ص 541.

[30]- «ما جعل علیكم فی الدین من حرج» (حج، 77). «یرید الله بكم الیسر و لا یرید بكم العسر». (بقره، 185).

[31]- قال النبی (ص): «رفع عن امتی تسعة ... مالا یطیقون». (شیخ صدوق، ج 1، ص 59).

[32]- كلّما حكم به الشّرع حكم به العقل و كلّما حكم به العقل حكم به الشّرع.

[33]- مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 كلیة طلاق‌ها باید با حكم و اذن دادگاه صورت گیرد. فسخ نكاح جنبة اعلامی دارد اگر چه در صورت بروز اختلاف در تحقق علت موجد حق فسخ، رفع اختلاف با دادگاه است.

[34]- امامی، ص 542.

[35]- كسی كه جنون او متناوب باشد.

[36]- عمید، ص 461.

[37]- رحمت، ص 135.

[38]- گلدوزیان، ج 2، ص 170.

[39]- همان.

[40]- یزدی، ج2، ص 566.

[41]- رك. كاتوزیان، حقوق خانواده، ج1، ص 284.

[42]- رك. كاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، ج1، ص 284-283.

[43]- مطابق این قاعده اولاً: احكام الهی اعم از وضعی و تكلیفی مبتنی بر نفی ضرر بر مردم وضع گردیده و ثانیاً: چنانچه شمول قوانین و مقررات اجتماعی در موارد خاصی موجب زیان بعضی به بعض دیگر گردد آن قوانین مرتفع است. (محقق داماد، قواعد فقه، ص 157).

[44]- اصل 40 قانون اساسی: «هیچ‌كس نمی‌تواند اعمال خویش را وسیلة اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».

[45]- كاتوزیان، حقوق خانواده، ج1، صص 239-238.

[46]- مادة یك: «هركس به موجب حكم دادگاه در امور جزایی به پرداخت جزای نقدی محكوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور مرجع صادر كننده حكم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا كسر آن یك روز بازداشت می‌گردد». مبلغ فوق طی پیشنهاد شماره 2006/02/111 مورخ 10/6/81 وزیر محترم دادگستری و موافقت مورخ 26/6/81 ریاست محترم قوه قضائیه وفق تبصرة مادة یك از تاریخ

26/6/81 به یكصد هزار ریال افزایش یافت.

[47]- مادة 277: «هرگاه شاكی یا مدعی خصوصی در جرائم غیر قابل گذشت بعد از قطعی شدن حكم از شكایت خود صرف نظر نماید، محكوم علیه می‌تواند با استناد به استرداد شكایت از دادگاه صادر كننده حكم قطعی، درخواست كند كه در میزان مجازات تجدید نظر نماید. در این موارد دادگاه به درخواست محكوم علیه در وقت فوق العاده رسیدگی نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف خواهد داد».

[48]- مطابق مادة 38 ق.م.ا. هر كس برای بار اول به علت ارتكاب جرمی به مجازات حبس محكوم شده و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادر كننده دادنامه محكومیت قطعی می‌تواند در صورت وجود شرایطی از جمله حسن اخلاق زندانی، جبران ضرر و زیان مدعی خصوصی حكم به آزادی مشروط صادر نماید.

[49]- مطابق آئین‌نامه كمیسیون عفو و بخشودگی این كمیسیون در اجرای مواد مربوطه در قانون مجازات اسلامی به ریاست معاون قضایی رئیس قوه قضائیه و مدیركل امور قضایی، رئیس سازمان زندان‌ها و رئیس ادارة سجلّ احوال كیفری در مناسبت‌های ملی و مذهبی تشكیل شده و درخصوص درخواست‎های عفو ارسالی از سوی محكومین و زندانیان اتخاذ تصمیم می‌نمایند.

[50]- مرجع اعطای عفو خصوصی وفق ماده 24 ق.م.ا.، پس از پیشنهاد رئیس قوة قضائیه، مقام رهبری است.

[51]- عمید، ص 153.

[52]- فرجاد، ص 147.

[53]- دانش، صص 223-222.

[54]- فرجاد، ص 150.

[55]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 486.

[56]- همان، ص 148.

[57]- طلاقی كه در مدت عده برای شوهر حق رجوع باشد، طلاق رجعی است.

[58]- بند ب، شروط ناظر به حق طلاق زوجه: «ضمن عقد نكاح یا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد كه در موارد مشروطه زیر (شروط دوازده گانه) با رجوع به دادگاه واخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه می‌نماید...»

[59]- هرگاه متهم یا وكیل او در هیچ یك از جلسات دادگاه حاضر نشده و یا لایحه نفرستاده باشند، رأی صادره غیابی است. در كلیة جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومی كه جنبة حق‌اللهی ندارند دادگاه می‌تواند رأی غیابی صادر نماید.

[60]- ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381: «... در مورد آراء قطعی جز از طریق اعاده دادرسی یا اعتراض ثالث به نحوی كه در قوانین مربوط مقرر است نمی‌توان رسیدگی مجدد نمود مگر اینكه رأی خلاف بیّن قانون یا شرع باشد كه در آن صورت به درخواست محكوم علیه (چه در امور مدنی و چه در امور كیفری) یا دادستان مربوطه (در امور كیفری) ممكن است مورد تجدید نظر قرار گیرد...».

[61]- موارد اعاده دادرسی از احكام قطعی دادگاه‌ها اعم از اینكه حكم اجرا شده باشد یا خیر در مادة 272 قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در هفت بند احصاء گردیده است.

[62]- در جرائم علیه تمامیت جسمانی كه مرتكب در ارتكاب جرم، ارادة آگاه نسبت به انجام فعل بر مجنی علیه را نداشته و نتیجة حاصله را پیش بینی نمی‌كرده و خواستار نبوده است، جرم از نوع خطائی است (بند الف، مادة 295 ق.م.ا).

[63]- در این نوع جرم، جانی قصد فعلی را كه نوعاً سبب جنایت نمی‌شود داشته ولی قصد جنایت نسبت به مجنی‌علیه را ندارد. (بند «ب» مادة 295 ق.م.ا.).

[64] - جعفری لنگرودی، ارث، ج1، ص 219.

[65] - خوئی، ج2، مسأله 1649.

[66] - امامی، ج4، ص 375.

[67] - همان.

نویسنده : لیلا سادات اسدی